【建纬观点】转包、违法分包的责任重构与实际施工人权利限缩——《建工解释二》第六条与《建工解释一》第一条、第四十三条的联动解读
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编者按
2026年6月30日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》正式施行，建工领域法律规则迎来体系化重塑。建纬律师事务所“债权清收与执行业务部”立足“争议解决+债权清收执行”双重视角，推出《〈建工解释一〉与〈建工解释二〉联动精解》系列文章，深入剖析新旧司法解释的内在关联与实践应用，为从业者提供从裁判规则到执行回款的全流程实务指引。
本文为系列第四篇，聚焦《建工解释二》第六条规则，回溯《建工解释一》第一条、第四十三条的制度由来，厘清合同相对性回归之下的裁判逻辑，同时从诉讼策略、结算规则、债权执行多维度拆解实务痛点，为建工纠纷处理、债权清收提供可参考的裁判思路与实操指引。
引言
第三篇专文讨论了挂靠关系的效力重构与责任边界。挂靠、转包、违法分包虽同属违法承揽行为，但法律构造存在本质差异：挂靠的核心是"借名"，转包/违法分包的核心是"转手"。在权利救济路径上，《建工解释二》对二者作出了差异化安排——挂靠人仍可在发包人知情时直接主张权利，而转包/违法分包的实际施工人则被彻底限缩，不得直接向发包人主张，仅可向承包人主张折价补偿。本文结合《建工解释一》第一条、第四十三条，从转包/违法分包的规则变化、与挂靠的区分、实务操作及执行视角作系统解读。
一、条文对照与规则限缩
（一）《建工解释一》第四十三条的"历史使命"与退场
《建工解释一》第四十三条曾被誉为实际施工人的"尚方宝剑"。该条规定："实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。"
这一规则的立法初衷在于保护农民工权益：在转包/违法分包链条中，项目所需的资金、人工、材料、机械等往往由实际施工人筹集、组织，承包人（转包人）在经营中往往截留实际施工人施工项目上的工程款或资信恶化，若不允许实际施工人直接向发包人主张，农民工工资将面临"无源之水"的困境，侵害了农民工的生存权，影响社会稳定。
最高法民一庭庭长陈宜芳明确，一方面，“实际施工人”及相关裁判规则是2019年《保障农民工工资支付条例》、2020年民法典公布前为兜底农民工工资而作出的特殊司法政策安排。对实践中转包、违法分包、层层转包环节中最终实际从事建设施工的农民工，如果简单按照合同相对性原理认为农民工只能向其直接前手（比如施工班组负责人等）主张工资权利，将十分不利于农民工工资及时足额获得清偿。所以，为了在案件中对农民工便捷实现工资权利留出通道，当时相关司法规则就明确实际施工人可以适当突破合同相对性直接向发包人主张权利。2019年《保障农民工工资支付条例》公布后，农民工工资保护有了直接、明确和有效的制度途径，所以当前司法规则的设计应当以促推和协同条例的正确深入实施为着力点。如果允许在法律法规之外继续突破合同性，不仅违反民法典第四百六十五条第二款关于合同相对性的规定，而且会导致各环节中那些并非农民工而是违法承包的主体无序要求发包人、承包人清偿，最终导致有限的偿付资源被截流或分流，真正从事施工的农民工反而缺乏资金保障。
（二）《建工解释二》第六条：回归合同相对性
《建工解释二》第六条明确："承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。"这一规定意味着，《建工解释二》施行后，实际施工人（接受转包/违法分包者）只能依据转包/分包合同向承包人主张折价补偿款，不得再突破合同相对性，直接向与其无合同关系的发包人主张权利。
（一）接受转包或者违法分包的单位或者个人诉讼策略的根本调整
《建工解释二》施行后，接受转包或者违法分包的单位或者个人直接起诉发包人的路径被彻底切断。代理此类案件时，应重新设计诉讼方案：
方案一：向承包人主张折价补偿款。
接受转包或者违法分包的单位或者个人直接以承包人为被告，依据转包/分包合同主张折价补偿。承包人是否通过诉讼或仲裁主张该项目的发包人承担支付工程款的责任，及发包人是否已经实际支付工程款或被执行到位工程款等，与接受转包或者违法分包的单位或者个人发起的诉讼或仲裁并无直接关联。此路径最为直接。但风险在于如承包人资信恶化或已是"空壳"，判决后将难以执行。
方案二：通过代位权向发包人主张。
依据《建工解释二》第七条及《民法典》第五百三十五条，接受转包或者违法分包的单位或者个人直接将发包人列为被告，转包人或违法分包人列为第三人，提起代位权诉讼。此路径可绕过资信恶化的承包人，直接向有支付能力的发包人主张，但需满足代位权的严格构成要件（详见第五篇）。
方案三：通过转让建设工程施工合同项下的债权，以债权受让人的身份向发包人主张。
承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人签订债权转让协议，将建设工程施工合同项下的工程款债权转让给接受转包或者违法分包的单位或者个人，以债权受让人的身份向发包人主张工程款及建设工程价款优先受偿权。此路径需符合《建工解释二》第十九条的规定。
（二）转包/分包合同无效后的结算依据
转包、违法分包合同无效，但工程质量合格的，接受转包或者违法分包的单位或者个人可参照合同约定主张折价补偿。参照范围包括：工程价款金额、计价方式、调整方法、结算方法等。但转包合同、违法分包合同中约定关于支付工程价款的时间是否完全参照，则应具体条款具体分析。我们注意到该条规定中明确的是“参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的”，而《建工解释二》第三条规定中明确的是“参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的”，两者最大不同之处是：借用资质情形下，借用资质的单位或个人仅能参照支付工程款项的约定请求折价补偿，强调的是支付约定。转包、违法分包情形下，接受转包或者违法分包的单位或个人参照的是合同约定，强调的是合同约定，其中更重要的是关于工程价款金额、计价方式、调整方法等。如允许承包人抗辩合同中约定的未收到发包人的工程款则无需支付，则该条的规定在相当一部分项目中将失去意义，接受转包或者违法分包的单位或者个人将无法从承包人取得折价补偿款。
当然，如双方已就折价补偿款达成的协议，则依据（《建工解释二》第十二条规定，按照达成的折价补偿协议确定双方的权利义务。
（一）接受转包或者违法分包的单位或者个人实际施工项目工程款债权的属性
《建工解释一》时代，实际施工人既可凭生效判决直接申请执行发包人财产；同时也可依据判决发包人承担支付责任的法律文书通过执行异议及执行异议之诉排除承包人其他债权人对该项目工程款债权的强制执行。《建工解释二》施行后，接受转包或者违法分包的单位或者个人取得对承包人的折价补偿判决后，执行阶段的被执行人只能是承包人，与其实际施工的项目工程款债权并无必然联系。如承包人资信状况良好，接受转包或者违法分包的单位或者个人尚能顺利取得折价补偿款债权。如若承包人资金链断裂、资信恶化，则执行难度陡增。这也是《建工解释二》第六条对接受转包或者违法分包的单位或者个人债权清收最实质性的影响：接受转包或者违法分包的单位或者个人从"可执行发包人"变为"只能执行承包人"，回款保障大幅削弱。另在承包人破产（重整）情形，接受转包或者违法分包的单位或者个人实际施工项目的工程款债权及该项目上的债务是否仍参照《建工解释二》施行前将该部分实际施工人的项目单列的方法处理。这些均需要在司法实践中做出相应回应。
（二）承包人资信恶化时的应对策略
面对承包人资信恶化，接受转包或者违法分包的单位或者个人应采取以下措施：
第一，尽早诉讼或仲裁并申请财产保全。
对现阶段存量项目中，如存在转包、违法分包情形，建议在接受转包或者违法分包的单位或者个人在项目竣工并进入结算阶段后，视发包人是否如期进行结算审核，及早诉讼或仲裁，并申请财产保全措施包括申请冻结承包人银行账户、查封其不动产或应收账款（特别是实际施工项目的工程款），防止其在诉讼期间转移资产。
第二，通过债权转让方式受让工程款债权或行使代位权主张发包人直接给付工程款。
（三）实际施工人项目与承包人其他债务的隔离
在司法实践未给出明确规则前，在承包人对外负有大量债务时，接受转包或者违法分包的单位或者个人施工的特定项目工程款可能被承包人的其他债权人冻结。此时，接受转包或者违法分包的单位或者个人应尽可能通过提出案外人执行异议，主张：该工程款对应的项目系其独立施工、自负盈亏；工程款具有"专款专用"属性，不属于承包人的责任财产；其作为实际施工人对该款项享有独立的折价补偿请求权。以争取该工程款债权专属于接受转包或者违法分包的单位或者个人享有，专用于清偿案涉项目包括农民工工资、材料款、机械费用等债务。
《建工解释二》第六条的规定标志着转包、违法分包情形下实际施工人权利的重大限缩：从"突破合同相对性"的特殊保护，回归"仅可向承包人主张"的一般规则。对于争议解决律师而言，诉讼策略的根本调整、转包/分包合同无效后的结算依据确定，是实务操作的重点。对于债权清收执行而言，实际施工人只能执行承包人财产的路径变化、承包人资信恶化时的应对策略、特定项目工程款与其他债务的隔离，都是确保债权不因规则转型而落空的关键环节。
顾增平建纬律师事务所 管理合伙人
一级律师，硕士研究生毕业，上海市建纬律师事务所管理合伙人。顾增平律师自2000年执业，2006年起即转型专注建设工程与房地产领域的诉讼及非诉讼法律服务，拥有逾二十年建工房产争议解决与债权清收实务经验。
专业资质与社会职务：
中国建筑业协会（法律服务与纠纷调解）专家；
中国建筑业协会法律服务与纠纷调解工作委员会副会长、调解员；
中国施工企业管理协会工程建设行业首席法律咨询专家；
上海市律师协会建设工程与基础设施业务研究会委员；
南京、扬州、北海、赣江新区国际仲裁院等仲裁机构仲裁员；
江苏省工程造价管理协会工程造价争议评审专家；
