编者按

      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已于 2026 年 6 月 30 日施行。

       司法解释以施工总承包为原型构建规则，而工程总承包（EPC）在合同性质、计价模式、风险分配等方面与之存在本质差异，条文直接适用于 EPC 争议时难免方枘圆凿。如何弥合这一落差，是 EPC 项目争议解决中亟待回应的实务命题。

       本系列由建纬杭州办公室工程总承包中心主任黄克海律师主笔，逐条剖析司法解释在 EPC 模式下的差异化适用，梳理裁判规则，提示实务风险，供各界参考。

       敬请持续关注。

       2026年6月29日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称《建工解释二》），并于次日起施行。该解释第三条对建筑市场长期存在的出借资质（俗称“挂靠”）行为作出系统规制。最高人民法院陈宜芳庭长在答记者问中指出：出借资质的建筑施工企业“只出‘名’、不干‘活’、还收费”，直接破坏了建筑法规定的从业资质制度，危及建设工程质量。^[1]

       第三条以两款文字，构建了“合同无效—费用否定—折价补偿”的三层规范结构，并与第四条（挂靠人直诉发包人）、第五条（表见代理）、第七条（代位权）、第二十二条（违法线索移送）形成完整制度链条。在工程总承包（EPC）模式下，因设计、采购、施工一体化的特征，挂靠呈现出与传统施工总承包不同的形态和风险，第三条的适用尤需区分。本文拟从规范构造、EPC特殊适用、典型案例和实务建议四个维度，对第三条作体系化解读。

       一、第三条的规范构造与体系定位

       （一）两款三层规范结构

       第三条分两款，规范逻辑可分解为三个层次：

       第一层，合同无效。第一款第一句规定：“建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。”此处的“合同”，指建筑施工企业与借用资质的单位或个人之间的资质借用协议（挂靠协议），无论其名称为“内部承包协议”“合作经营协议”“项目责任书”抑或“加盟协议”，只要其实质为出借资质，均应认定无效。

       第二层，费用否定。第一款第二句规定：“建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。”该句以“不予支持”的明确表述，统一了此前司法实践中对管理费处理的分歧。值得注意的是，司法解释选用“资质借用费、使用费”而非实践中常用的“管理费”概念，精准指向纯以出借资质为对价的费用。有观点认为，这一用语为有实际管理投入的费用通过其他路径处理预留了解释空间，但该问题尚待司法实践进一步明确。

       第三层，折价补偿。第二款规定：“建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。”该款以工程质量合格为前提，赋予挂靠人参照双方付款约定向被挂靠企业主张折价补偿的权利。其法理基础在于《民法典》第一百五十七条规定的合同无效后财产返还规则：挂靠人已将劳务和材料物化到建设工程中，被挂靠企业获得了对发包人的工程款债权，应当折价补偿。

       （二）与相关条文的体系关联

       第三条并非孤立存在，而是《建工解释二》规制借用资质、转包、违法分包三类违法行为规范群的核心一环。其与相关条文的关系可概括如下：

       （三）“实际施工人”概念的退出

       陈宜芳庭长在答记者问中特别指出，《建工解释二》不再使用“实际施工人”的表述，而是根据《民法典》《建筑法》等法律规定，区分情形分别表述为“借用资质的单位或者个人”“接受转包的单位或者个人”“接受违法分包的单位或者个人”。这一术语转变标志着原《建工解释一》第四十三条“一刀切”式赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的特殊规则，已被精细化的请求权基础配置所取代：挂靠人直诉发包人须以发包人“明知”为条件（第四条），转包和违法分包方不得直接向无合同关系的发包人主张（第六条），各类主体均可通过代位权路径向发包人主张（第七条）。

       二、第一款：合同无效与资质借用费、使用费“零保护”

       （一）挂靠的认定与表现形式

       根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第九条，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。该办法第十条列举了挂靠的典型情形，包括无资质者借用有资质者资质、有资质者相互借用资质（含低借高、高借低、同等级互借）等。

       陈宜芳庭长归纳了资质借用的多种表现形式：允许其他单位或个人使用本企业资质证书、营业执照；转让、出借资质证书；名为内部承包、合作经营或联营、个人承包、专业分包或劳务分包实为资质借用；以及近年来出现的“加盟分公司”形式。上述形式的共同特征是：出借资质企业只出“名”、不干“活”，还收费。

        （二）资质借用费、使用费“零保护”的法理与实践意义

       在《建工解释二》出台前，司法实践对管理费的处理存在严重分歧：有法院认为管理费系违法所得一律不支持，有法院认为被挂靠企业实际参与管理的可酌定支持，亦有法院对过高管理费予以调减。同案不同判现象损害了司法公信力。第三条第一款以“人民法院不予支持”的断然表述，统一了裁判尺度：无论被挂靠企业是否实际参与管理，无论管理费比例高低，其基于出借资质合同主张的资质借用费、使用费，一律不予司法保护。

       需讨论的是，司法解释使用“资质借用费、使用费”而非“管理费”，是否意味着有实际管理投入的费用仍可主张？对此存在不同认识。一种观点认为，纯以出借资质为对价的“挂名费”与有实际管理投入的“管理费”在规范评价上确有区分空间，华东政法大学金可可教授、宋美妮即提出“应将是否实际提供管理服务作为是否支持管理费的准据”。^[2]另一种观点认为，第三条第一款的文义并未设置“但书”，被挂靠企业依据挂靠协议主张管理费的，无论其是否实际参与管理，均不予支持；若被挂靠企业确有管理投入，其可在挂靠人主张折价补偿时就实际发生的管理成本举证，由法院在折价补偿中予以考量，但这与依据无效合同主张管理费在请求权基础上不同。该问题尚待司法实践进一步明确。

       （三）已收取管理费的处理

       第三条第一款仅规定“主张”管理费不予支持，未明确已收取的管理费是否应当返还。实践中存在三种观点：一是不返还说，认为管理费属不法原因给付，挂靠人不能从违法行为中获利；二是返还说，认为合同无效后依据《民法典》第一百五十七条应予返还；三是区分说，以被挂靠企业是否实际履行管理义务为标准判断是否返还。

       最高人民法院在（2018）最高法民申5532号案中认为，管理费属违法所得，但挂靠人亦不能从其违法行为中获利，故未支持返还已交管理费的请求。^[3]《民法典》删除了《民法通则》规定的“收缴非法所得”民事制裁方式，法院在民事案件中直接收缴已付管理费的法律依据已不存在。结合第二十二条的规定，一种较为可行的处理思路是：民事上对已付管理费原则上不予返还（双方均有过错），同时将管理费作为违法所得线索移送建设行政主管部门，由行政机关依据《建筑法》第六十六条予以没收。但该问题在实践中仍有不同认识，有待进一步观察。

       三、第二款：质量合格时的折价补偿

       （一）法理基础与适用条件

       第二款的法理基础为《民法典》第一百五十七条规定的合同无效后财产返还规则和第七百九十三条规定的无效施工合同但质量合格时的折价补偿规则。挂靠协议虽无效，但挂靠人已将劳务、材料物化到建设工程中，该物化成果无法返还，只能折价补偿。

       第二款的适用须满足两个条件：第一，建设工程质量合格。这是折价补偿的前提条件，与《民法典》第七百九十三条的精神一致。若工程质量不合格且经修复仍不合格，挂靠人无权主张折价补偿。第二，参照双方“就支付工程款项的约定”。根据《建工解释二》第十一条，“参照合同关于工程价款的约定”包括工程价款的金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法。但管理费条款、违约金条款不应纳入参照范围。

       （二）是否以收到工程款为前提

       第二款未将“被挂靠企业收到发包人工程款”作为支付条件，实践中对此存在“转付说”与“独立支付说”的争议。“转付说”认为被挂靠企业仅在收到工程款范围内负有转付义务；“独立支付说”认为折价补偿是合同无效后的法定后果，不以收到工程款为前提。

       上述争议尚待司法实践进一步明确。一种可能的解释路径是结合第十一条关于“支付时间”可予参照的规定理解：若挂靠协议约定了“背靠背”条款，该支付时间约定可予参照；但被挂靠企业怠于向发包人主张权利的，应视为支付条件成就，挂靠人可选择向被挂靠企业主张折价补偿，或依据第七条行使代位权。陈宜芳庭长指出第三条“压实了出借资质的建筑施工企业向借用资质方的责任”，若将被挂靠企业的义务仅限于“收到多少转付多少”，则“压实责任”的立法目的恐难实现。

       四、EPC模式下的特殊适用

       在工程总承包（EPC）模式下，挂靠呈现出与传统施工总承包不同的特征，第三条的适用亦应有所区分。EPC项目涵盖设计、采购、施工三个环节，合同标的具有复合性，资质要求具有双重性（设计资质+施工资质），风险分配具有整体性，这些特征决定了EPC挂靠的认定、无效后的处理以及被挂靠企业的风险承担均有别于传统施工总承包。

       （一）EPC挂靠的特殊形态

       根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号，以下简称“12号文”）第十条，EPC单位应同时具备设计和施工资质，或由设计单位和施工单位组成联合体。实践中，EPC挂靠主要有以下形态：

       上述形态均属第三条规制范围，相关资质借用协议无效。需特别指出的是，EPC联合体中的“挂名”行为与传统施工挂靠有所不同：联合体各方在法律上对发包人承担连带责任，挂名方虽不实际参与，但仍需向发包人承担合同责任，其与实际实施方之间的内部协议依第三条认定无效。

       （二）EPC挂靠中设计、采购、施工的差异化处理

       EPC项目涵盖设计、采购、施工三个环节，挂靠合同无效后的折价补偿应分别处理，不能简单套用施工总承包的规则。

       尤其需要注意的是设计部分的差异化处理。传统施工总承包挂靠中，挂靠人投入的主要是劳务和材料，物化成果易于识别和折价。而EPC项目中，设计成果具有智力成果属性，其价值评估、知识产权归属和质量责任均有特殊性：设计文件经审查合格即视为设计质量合格，但设计缺陷可能在施工阶段甚至运营阶段才暴露，设计质量终身责任制不因挂靠协议无效而免除。此外，若设计成果构成《著作权法》意义上的工程设计图作品，其著作权归属应依《著作权法》而非《民法典》合同无效规则处理，这在EPC挂靠纠纷中容易被忽视。

       （三）EPC被挂靠企业的风险放大效应

       与传统施工总承包相比，EPC模式下被挂靠企业的风险显著放大，主要体现在以下四个方面：

       因此，EPC企业出借资质的风险远大于传统施工企业。在传统施工挂靠中，被挂靠企业的风险主要限于施工质量和工程款收付；而在EPC挂靠中，被挂靠企业还需承担设计缺陷的终身责任、固定总价下的经营亏损、巨额设备采购的表见代理责任以及联合体连带责任。尤须警惕的是，EPC项目通常投资规模大、建设周期长、技术复杂度高，一旦挂靠人资金链断裂或管理失控，被挂靠企业面临的损失可能远超其收取的“管理费”。

       （四）EPC联合体挂靠的特殊问题

       EPC项目常以设计单位与施工单位组成联合体的方式投标。实践中，联合体挂靠主要有两种情形：一是联合体中一方（通常是设计单位）仅提供资质“挂名”，不实际参与设计工作，由另一方或第三方实际完成；二是联合体中标后，一方将其承担的全部工作交由第三方实施，名为联合体内部分工实为转包或挂靠。

       对于第一种情形，挂名方与实际实施方之间的协议依第三条认定无效，挂名方不得主张约定的“配合费”“资质使用费”。但挂名方仍需依据联合体协议向发包人承担连带责任，其承担责任后可向实际实施方追偿。对于第二种情形，实质上属于联合体成员的转包行为，应适用第六条而非第三条，但如果同时存在资质借用因素（如实际实施方无相应资质），则可能同时触发第三条和第六条。

       需特别注意的是，12号文第十条第二款规定：“联合体各方应当共同与发包人签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。”这意味着，即使联合体内部存在挂靠协议，对外仍需承担连带责任，被挂靠企业不能以“仅挂名未实际参与”为由对抗发包人。

       （五）EPC挂靠中表见代理与对外责任

       EPC项目中，挂靠人通常以被挂靠企业（或EPC总承包企业）的名义对外签订设备采购合同、材料供应合同、设计分包合同、施工分包合同等。根据《建工解释二》第五条，挂靠人以被挂靠企业名义对外从事经营活动，相对人有理由相信挂靠人有代理权的，构成表见代理，被挂靠企业应承担合同责任。

       在EPC模式下，表见代理的认定具有特殊性：一是EPC项目部通常刻有项目部印章，挂靠人使用项目部印章对外签约的，相对人更容易产生合理信赖；二是EPC项目设备采购金额巨大，一旦认定表见代理，被挂靠企业承担的责任金额可能远超传统施工项目；三是EPC项目涉及设计分包，设计分包合同的相对人（设计单位）通常具有专业判断能力，其是否“有理由相信”挂靠人有代理权的认定标准可能与普通材料供应商不同。

       被挂靠企业承担表见代理责任后，可依据《民法典》第一百七十一条或第九百二十五条向挂靠人追偿。但在挂靠人无偿付能力的情况下，被挂靠企业可能最终承担全部损失，这也是EPC挂靠风险放大的重要体现。

       五、典型案例评析

案例一：（2019）最高法民再329号——挂靠人直接向发包人主张工程款

【案号】（2019）最高法民再329号

       ➢ 案情介绍

       朱天军挂靠四川中顶建设工程有限公司（以下简称中顶公司）承建乌兰县柯柯镇土地开发项目。中顶公司向发包人乌兰县国土资源局出具《工作联系函》，明确确认案涉工程由朱天军实际联系并承包。施工过程中，朱天军直接与乌兰县国土资源局联系工程事宜。后因工程款支付发生争议，朱天军起诉中顶公司和乌兰县国土资源局主张工程款。

       ➢ 各方观点

       朱天军主张其系实际施工人，有权直接向发包人主张工程款；中顶公司主张其仅是被挂靠方，与发包人之间不存在实质性法律关系，不应承担付款责任；乌兰县国土资源局主张其与中顶公司存在合同关系，朱天军无权直接向其主张。

       ➢ 法院裁判要旨

       最高人民法院再审认为：中顶公司系被挂靠方，欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，与乌兰县国土资源局不存在实质性法律关系；朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人在订立和履行合同过程中形成事实上的法律关系，有权直接向发包人主张工程款。再审改判发包人直接向朱天军支付工程款4,058,300元。^[4]

       ➢ 评析

       本案系第四条“发包人明知”情形的标杆案例，但与第三条密切相关：中顶公司在《挂靠协议》中关于“协助办理收付工程款”的约定，正是第三条第二款“就支付工程款项的约定”的规范对象。再审判决明确“如果自然资源局向中顶公司支付了工程款，中顶公司有义务将工程款给付朱天军”，与第三条第二款的规范逻辑一致。对EPC企业的启示在于：若发包人明知挂靠事实，被挂靠企业可能被排除在发包人与挂靠人的事实合同关系之外，但其基于挂靠协议收取的“管理费”仍依第三条第一款不予支持。

        案例二：

（2022）最高法民再96号——出借资质企业的诉权

【案号】（2022）最高法民再96号

        ➢ 案情介绍

       莘县莘城建设有限公司（以下简称莘城建设公司）出借资质给仇某某施工。因工程对外欠付材料款和劳动报酬，莘城建设公司被法院判决承担责任并实际执行400余万元。后莘城建设公司起诉发包人山东天乐置业有限公司（以下简称天乐置业公司）主张工程款，一、二审以其“出借资质、未实际施工”为由驳回起诉。

       ➢ 各方观点

       莘城建设公司主张其是合同签约主体和承包人，且已对外承担责任，有权向发包人主张工程款；天乐置业公司主张莘城建设公司仅出借资质、未实际施工，不是适格原告。

       ➢ 法院裁判要旨

       最高人民法院再审认为：莘城建设公司是案涉《建设工程施工合同》的签约主体和承包人，与天乐置业公司具有法律上的利害关系，符合原告起诉的主体条件；法律并未就出借资质的承包人的诉权问题作出禁止性规定；另案生效判决已判令其对外承担责任并实际执行400余万元，不承认其诉权不符合权利义务相一致的公平原则。遂撤销一、二审裁定，指令审理。^[5]

        ➢ 评析

       本案明确了第三条的适用边界：第一款否定的是被挂靠企业主张管理费的权利，而非其作为合同当事人的诉权。被挂靠企业在对外承担责任后，有权向发包人追偿。这对EPC企业具有重要警示意义：出借资质后，企业将面临“管理费收不到、对外责任躲不掉、追偿需举证”的三重困境。在EPC模式下，因设备采购表见代理责任和联合体连带责任的存在，被挂靠企业对外承担责任的概率和金额均远大于传统施工企业，诉权的保障尤为重要。

       六、实务建议

       （一）对被挂靠企业：立即停止出借资质

       第三条与第二十二条联动后，出借资质的经济成本和法律成本已大幅提高。建议建筑施工企业：第一，立即清理和终止各类挂靠协议、加盟协议、名为内部承包实为挂靠的协议；第二，对已存在的挂靠项目，加强质量安全管控，避免承担质量连带责任；第三，妥善保管已实际参与管理的证据，以便在折价补偿纠纷中就实际管理成本举证；第四，建立健全资质证书和印章管理制度，防止他人擅自使用企业资质。

       （二）对挂靠人：强化质量管控与证据意识

       挂靠人虽可在质量合格时主张折价补偿，但须注意：第一，工程质量合格是主张折价补偿的前提，应加强施工质量管理，保留竣工验收资料；第二，挂靠协议中关于计价方式、付款时间、结算方法的约定虽可参照，但管理费条款无效，签约时应合理评估成本；第三，注意留存实际施工的证据（材料采购凭证、施工记录、付款凭证等），以证明自己是工程的实际完成者；第四，发包人明知挂靠的，可依据第四条直接向发包人主张；被挂靠企业怠于向发包人主张权利的，可依据第七条行使代位权。

       （三）对EPC企业：规范双资质获取与联合体运作

       EPC企业应通过合法途径获取设计和施工双资质，12号文第十二条已为设计单位申请施工资质、施工单位申请设计资质开辟了“直通车”渠道。组成联合体投标的，各方均应实际参与工程实施，严禁一方“挂名”收费。集团内部企业之间不得以“内部协作”名义借用资质，确需合作的应依法组成联合体并共同与发包人签约。同时，EPC企业应建立健全项目管理制度，对项目部印章使用、合同签订、资金支付实施有效管控，防范表见代理风险。

       特别建议EPC企业：第一，在联合体协议中明确各方的实际工作范围和责任划分，避免“挂名”嫌疑；第二，对项目部印章实行审批使用制度，禁止挂靠人以项目部名义对外签订大额采购合同；第三，建立EPC项目资金专户管理制度，对设备采购款实行专款专用，防止挂靠人挪用资金；第四，定期对EPC项目进行合规检查，及时发现和纠正挂靠、转包等违法情形。

结语

       第三条以“合同无效—费用否定—折价补偿”的三层结构，对挂靠这一建筑市场顽疾作出了系统回应。对EPC企业而言，第三条的信号十分明确：出借资质的“躺赚”时代已经结束。EPC模式下设计、采购、施工一体化的特征，使得挂靠的风险远大于传统施工总承包——设计终身责任、固定总价经营风险、巨额采购表见代理责任、联合体连带责任四重风险叠加，足以使任何“管理费”收益相形见绌。企业应以12号文的资质互通政策为契机，依法获取双资质、规范项目管理，方为行稳致远之道。

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参考文献

[1] 最高人民法院，最高法民一庭庭长陈宜芳就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》答记者问，载最高人民法院网2026年6月29日。

[2] 金可可、宋美妮：《建设工程施工合同无效情形管理费与利息的法律适用方案》，载《建筑时报》2024年11月18日。

[3] 最高人民法院（2018）最高法民申5532号民事裁定书。

[4] 最高人民法院（2019）最高法民再329号民事判决书，该案系最高人民法院第六巡回法庭2019年度参考案例之九。

[5] 最高人民法院（2022）最高法民再96号民事裁定书，该案收录于人民法院案例库。

  黄克海

建纬（杭州）律师事务所 管理合伙人

       黄克海律师为建纬(杭州)律师事务所管理合伙人、工程总承包法律实务中心主任、建纬全国工程总承包业务研究会副主任，同时为赣江新区国际仲裁院工程总承包(EPC)仲裁中心仲裁员，多年专注工程总承包法律服务研究和实践，参与了住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》、全国律协《工程总承包项目结算阶段操作指引》的起草及建纬所组织的多个工程总承包专题研究，并为多个数据中心、房建、市政、污水处理EPC项目提供法律服务。

       专业领域：工程总承包、建筑施工、招投标、房地产、合同

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来源 | 建纬杭州办公室

作者 | 黄克海

编辑 | 建纬品牌部