《建工司法解释二》漫谈（二十二） | 第二十二条：建工合同纠纷中的违法犯罪线索的移送机制
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编者按
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》正式落地，新规对合同签署、工程款结算、优先受偿权行使等核心实务问题带来深刻影响，诸多既有经验亟待重新校准。建纬律师事务所积极响应全国管委会统一部署，上海办公室第一时间组织专业团队完成逐条研读与分析，力求将我们的理解与判断，陆续与行业同仁交流分享。
作为“一书、一团、百文、千企”四大专项行动的重要延伸，建纬律师公众号特别推出《建工司法解释二》漫谈栏目，以通俗易懂的实务视角，逐条拆解新规要点，助力广大工程企业合规经营。本期聚焦第二十二条，由工程总承包部郑冠红、房地产部周婵、工程总承包部强舒琦三位律师，分别从条款解读、典型案例与实务应用三个维度展开漫谈，以飨读者。
条款原文：
第二十二条 人民法院审理建设工程合同纠纷案件中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。
本条款确立了人民法院在审理施工合同纠纷案件中发现违法犯罪线索的主动通报、移送机制。是《建工解释二》最具“威慑力”的条款之一，它标志着人民法院在建工纠纷审理中的角色，从单纯的民事争议裁判者，转变为建筑市场秩序的积极维护者。法院不再"就案办案"，而将主动承担向行政执法机关、刑事侦查机关移送违法线索的职责，打通民事审判与行政处罚、刑事追责之间的衔接通道。本条款也将与《建工解释二》其他条款形成“组合拳”，例如第三条明确出借资质协议无效且不得主张资质借用费，第六条废止了实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款的“特权”，而本条款则进一步将违法线索强制移送行政机关乃至侦查机关，形成一套“否定合同效力+追究行政责任+侦查刑事线索”的立体规制体系。
我们可以从几个方面来理解这个条款：
✦ 第一是移送范围：条文列举了法院应当移送线索的“四种违法行为+一类质量情形”。“四类违法行为”明确指向的是违法发包、转包、违法分包、资质借用（挂靠），对“三包一挂”的具体情形，应当依据《民法典》《建筑法》《建设工程质量管理条例》相关规定并结合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）进行认定。“一类质量情形”是指“建设工程存在严重质量问题”，对于建设工程存在严重质量问题的理解，我们认为应当是建设工程质量不符合工程建设强制性标准，可能导致质量安全事故，或影响地基基础与结构安全的质量缺陷的情况，并非所有的质量问题都属于本条款的规制范围。
需要特别注意的是，条文中的“等”字表明，除上述明确列举的情形外，类似于恶意欠薪等违法行为是否同样属于法院主动移送的范围，还有待司法实践的进一步验证。我们认为不宜将“等”作扩大理解，否则不仅将大幅度增加法院的审查负担，导致程序性事务剧增，并可能成为个别主体利以“扩大移送范围”作为诉讼策略激化当事人矛盾，反而不利于建设工程纠纷的高效解决，因此严格把控通报移送的违法行为范围，更契合人民法院民事审判的职能定位，也更能够缓解当前建工审判案多人少的矛盾、避免司法资源错配。
✦ 第二是移送对象：法院移送的机关分为两类：
（1）建设行政主管部门：对违法发包、转包、违法分包、资质借用等行为进行行政处罚。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，住建部门可采取责令改正、没收违法所得、罚款、停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等处罚措施，并将处罚结果记入信用档案、向社会公示。
（2）侦查机关：对涉嫌犯罪的行为移送公安机关。建设工程领域常见的涉罪情形包括串通投标罪（《刑法》第223条）、工程重大安全事故罪（《刑法》第137条）等。
✦ 第三是移送方式：“通报”+“移送”双重路径。本条要求法院“及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送”行政机关。这意味着法院不仅要告知“发现了什么问题”，还要将相关案件材料一并移交，为行政机关后续查处提供事实基础。对于涉嫌犯罪的，则应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。
过去，建设工程市场可能存在一种普遍认知：即便存在转包、挂靠等违法行为，只要双方进入民事诉讼，最多也就是合同无效，但仍然会参照无效合同进行折价补偿，并不会影响到切身利益。并由此引发了一种怪象，建设单位或承包商主动披露违法发包、转包、挂靠、违法分包等行为，希望通过否定合同效力来逃避可能承担的款项支付或违约责任，但第二十二条的出台彻底打破了这一情况，因为在民事案件的审理过程，恰恰可能成为行政查处和刑事立案的线索来源，而一旦触发到行政或刑事处罚，对企业的信用、市场准入、资质等将带来整体性的负面影响。它向所有工程承包商传递了一个明确信号：违法成本不再仅限于民事层面的合同无效或折价补偿，而是可能叠加行政处罚、信用惩戒乃至刑事追责。
在市场违法行为联动治理的新常态下，合法合规经营不再是道德倡导，而是企业生存发展的底线要求。对于建设工程市场主体而言，唯有从项目承接、合同签订、施工管理到竣工结算的全流程中坚守法律红线，才能在日益严格的监管环境中行稳致远。
朱某诉某劳务公司建设工程施工合同纠纷案
（2025）最高人民法院发布建设工程质量保护典型案例
➢ 裁判要旨
法院在审理案件过程中发现存在出借资质行为，遂向当地住房和城乡建设局发出司法建议，建议对本案相关违法线索依法核实处理。当地住房和城乡建设局根据司法建议立案调查，发现案涉建筑公司存在管理不严、违法出借资质的情况，对其实施行政处罚。
➢ 案情简介
2021年5月，某劳务公司（下称“乙公司”）借用某建筑公司（下称“丙公司”）资质与某房地产公司（下称“甲公司”）签订建设工程施工合同，承揽某商业广场建设项目。此后，乙公司与朱某签订的《合作协议》约定，前期该公司与丙公司对接的项目全部转包给朱某，丙公司未付的工程款全部由朱某享有。《合作协议》签订后，乙公司退场，朱某进场组织施工。因工程款结算发生争议，朱某起诉请求乙公司支付工程款300万元及利息。
➢ 法院观点
审理法院认为，《民法典》第一百五十七条规定：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。乙公司将案涉工程转包给朱某的行为因违反法律强制性规定无效，但案涉工程经竣工验收合格，依据上述规定，朱某请求乙公司折价补偿，支付工程价款，应予支持。判决：乙公司向朱某返还工程款300万元及利息。
《建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。审理法院发现，本案存在出借资质行为，遂向当地住房和城乡建设局发出司法建议，建议对本案相关违法线索依法核实处理。当地住房和城乡建设局根据司法建议立案调查，发现当地建筑行业较有影响力的丙公司存在管理不严、违法出借资质的情况，应当对其实施行政处罚。鉴于丙公司积极配合调查整改，对该公司及其负责人均处以罚款。
➢ 案例评析
本案系最高人民法院2025年11月发布的建设工程质量保护典型案例，对理解现行《建工解释二》第二十二条具有直接意义。该案中，劳务公司借用建筑公司资质承揽工程后全部转包给无资质的个人施工，形成典型的“挂靠+转包”违法链条。法院在判决转包合同无效但工程验收合格应予折价补偿的同时，主动向住建局发出司法建议，推动行政主管部门对违法出借资质的企业处以罚款，实现了司法裁判与行政监管的协同发力，为《建工解释二》第二十二条提供了实践基础。
《建工解释二》第二十二条将本案的探索性经验从“可以做”升华为"“应当做”的刚性制度约束，标志着人民法院从“就案办案”向“源头治理”的理念转变，构建起“民事否定+行政处罚+刑事追责”的立体化责任体系，对遏制“三包一挂”违法行为、保障建设工程质量安全具有深远意义。
某工程公司诉某区综合行政执法局行政处罚案
（2025）川1102行初75号
➢ 裁判要旨
人民法院在审理建设工程民事案件过程中发现违法发包、转包、违法分包、资质借用等违法行为，并依法向有关行政主管部门移送违法线索的，可以成为行政机关发现违法行为的重要来源。
➢ 案情简介
某工程公司涉及建设工程实施过程中的违法行为。相关民事案件审理过程中，人民法院发现涉案工程存在建筑市场违法行为，并将相关违法线索移送相应建设行政主管部门。某区综合行政执法局据此启动调查程序，并对相关企业作出行政处罚。企业认为行政机关处罚超过追责期限，提起行政诉讼。
➢ 法官认为
法院认为，根据《行政处罚法》相关规定以及建设工程领域监管规则，人民法院在审理案件过程中发现违法行为并向行政主管部门移送相关线索，可以认定行政机关已经掌握违法行为信息。法院移送违法线索并不属于一般意义上的普通举报，而是司法机关基于审判职能发现并移交的违法信息，具有较强证明力。因此，行政机关依据法院移送线索开展调查处理，符合法律规定。
➢ 案例评析
该案是理解现行《建工解释二》第二十二条制度价值的典型案例。长期以来，建设工程领域部分市场主体存在一种认识：即使存在挂靠、转包、违法分包等行为，只要进入民事诉讼，最多承担合同无效、工程款折价补偿等民事后果。第二十二条的出台改变了这一局面。法院审理建设工程纠纷时，一旦发现违法行为，不再局限于解决合同双方之间的民事争议，而是通过线索移送机制推动行政监管甚至刑事追责。
该制度进一步强化了建设工程市场主体的合规义务。企业不仅需要关注合同效力和工程款结算问题，更需要在项目承揽、施工组织、分包管理、资质使用等全过程中防范违法风险。
因本条确定了法院在审理建设工程施工合同案件中发现的行政、刑事违法事实的“通报、移送”义务，可以预见到本条将会对企业单位，尤其可能会对有资质的大、中型企业造成实质的经营风险。基于此，笔者重点从事前合规经营及争议事项应对两个角度提供如下实务建议：
因本条适用以法院在民事审判中发现相关违法事实及严重质量问题为前提，由此，对相关企业而言，最根本且优先的应对仍是回归合规经营本身。
第一，就避免违法行为而言，建议企业从决策层面重新审查此前可能存在的经营误区，从根本上转变通过违法经营获利的认知。具体而言，首先，发包人应避免违法发包；对于依法必须招标的项目，应完整依法履行招投标程序，不采用“应招不招”“串通投标”“标前实质性谈判”“先定后招”等风险模式。总承包单位、分包单位等施工主体应避免通过挂靠、转包、违法分包等方式承接或实施工程。上述违法行为的具体认定及处罚标准可重点参照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中列举的违法发包、转包、挂靠、违法分包等情形。其次，同步建议相关企业结合上述规定重点加强对项目管理人员（商务人员）、法务、财务等一线履约人员的合规培训，避免决策合规但执行偏差导致的经营风险。
第二，就避免严重质量问题而言，首先，笔者认为本条规定的该点为独立移送情形，不以发承包模式是否违法为前提。由此，即便是合法项目，发包人及相关施工主体也应当严格按照合同约定及相关法定质量标准完成施工。对于施工过程中或保修阶段发现的质量问题，建议在固定现状的情况下（例如通过公证方式固定证据）及时修复或整改，避免因修复费用、责任承担等争议拖延修复，导致严重质量事故从而触发后续被移送的风险。
第三，加强事前的证据资料的收集、固定及管理，例如招投标文件、项目合同、签证、往来函件、指令单等重要书面文件原件的分类保存；施工过程中的履约留痕；重视电子证据的留存等。
根据本条规定，一旦裁判文书正式认定相关主体存在违法事实或工程存在严重质量问题的，审理法院依据情形移送相关行政主管部门或刑事侦查机关几乎无法避免。由此，对本条实施之前已存在项目，如后续双方产生争议的，建议应对方案如下：
第一，依据2023年发布的《最高人民法院关于加强商品房预售监管协同推进矛盾纠纷源头治理的司法建议书》（法建〔2023〕1号）精神，“引导当事人选择诉前机制化解矛盾纠纷”。基于此，建议当事人可根据《商事调解条例》等相关规定，优先选择商事调解或争议评审等快速高效、低成本高质量的非诉讼方式解决各方争议，避免直接进入诉讼程序触发本条适用。
第二，针对进入诉讼程序的案件，建议当事人争取和解、调解结案。因为一般而言，法院出具的调解书或双方和解后原告撤诉的，相关法律文书通常不会载明违法或不利事实。
但需要注意，本条表述为“审理中发现”及“相关情况、问题线索”，但未明确规定必须是经裁判文书认定的违法事实才应当“移送”。如果当事人已提交相关证据可以证明可能存在违法事实或严重质量问题，或者案件已在庭审过程中由当事人双方充分举证质证，不利事实甚至已经记录在庭审笔录中，法院大概率掌握了违法事实或质量问题对应的“相关情况”或“问题线索”。在此情况下，双方再通过调解、撤诉结案能否完全阻断本条规定的“移送”风险，笔者认为可能存在争议。由此，较为稳妥的做法是：一旦知悉风险项目涉诉，应尽早启动和解、调解程序；同时在诉讼过程中应重点避免庭审笔录、举证质证等留痕材料中存在自认或自行揭露的不利事实。例如，发包人在涉诉过程中应综合考虑是否利用质量抗辩拒付工程款，从而可能触发本条移送的风险。
第三，针对上述路径仍旧无法避免移送的，建议结合行政处罚程序及刑事程序依法应对，具体操作路径如下：
1、行政程序应对。
首先，程序上建议优先考虑时效抗辩。根据《行政处罚法》第三十六条规定，违法行为二年内未被发现的不再处罚，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的延长至五年，连续或继续状态自行为终了之日起算。结合《全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追诉期认定法律适用问题的意见》（法工办发〔2017〕223号）及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十六条，对于本条规定的四类违法行为两年时效的起算时间：自工程竣工验收之日起；或者工程未完工或暂时终止履行合同的，为合同解除或终止之日。由此，相关主体可以结合项目实际履约情况及竣工时间优先考虑时效抗辩。
其次，如无法通过时效抗辩的，建议根据项目实际情况结合过程中固定的证据，依据《行政处罚法》《行政复议法》《行政诉讼法》等规定行使陈述、申辩、听证等权利；同时，如对行政处罚最终不服的，可进一步申请行政复议或提起行政诉讼。
2、刑事程序应对。
涉及刑事犯罪的，除按照刑事诉讼法规定行使权利外，建议重点考虑关联民事案件与刑事案件审理的程序交叉和结果的互相影响，例如作为刑事被告一方，积极通过民事案件的赔偿尝试作为刑事案件审理的从轻减轻情节。
3、信用惩戒修复。
根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十七条，行政主管部门会对违法行为及处罚结果记入信用档案，并对社会、全国建筑市场建工公共服务平台进行公示。由此，如被认定为违法行为即便因时效等原因免除行政免罚的，不良行为记录仍有可能进行公示从而影响企业后续的项目投标，由此建议企业应同步关注信用惩戒并依据相关规定尽快启动信用的修复。
最后，需要说明的是，对于2026年6月30日前已进入一审诉讼阶段的纠纷案件，虽本条不能直接溯及既往（仅适用于该日期后新受理的一审案件），但同类违法事实仍可能因已有规定（如《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十三、十四条）进入行政监管程序。尤其是本条施行后，实操层面是否会激发法院或相关主管部门参照本条适用原则，加大对已受理同类案件违法事实的查处力度，同样值得相关主体重点关注。
郑冠红建纬律师事务所 合伙人
所属部门：工程总承包部
业务专长：工程总承包、施工总承包、招投标等领域，提供争议解决、非诉专项、公司法律顾问、项目全过程法律咨询等法律服务
简介：工程总承包业务部主任。全国建设工程招标投标行业一体化服务平台专家、中国土木工程学会建筑市场与招标投标分会《建筑法》修订专家。荣获Benchmark Litigation 2022-2026连续亚太/中国地区年度争议解决榜单建设工程领域“未来之星”、2021年金线非诉讼项目影响力奖、律新社2024年度建设工程领域品牌之星：实力律师。
所属部门：房地产部
业务专长：房地产及建设工程、企业破产与不良资产领域法律服务，在公司合规、建设工程纠纷及民商事争议解决领域
简介：华东政法大学法律硕士，上海市破产管理人协会跨境业务研究委员会委员。擅长定制专业、高效的法律服务方案、解决复杂法律问题，曾为多家大型国企、央企、世界500强企业提供法律服务，为上海市重大工程等多个项目提供全过程专项法律服务，处理过多起建设工程、股权纠纷、破产清算、不良资产处置等领域的重大复杂案件。
所属部门：工程总承包部
业务专长：工程总承包、实际施工人、国际工程等领域，提供争议解决、非诉专项、公司法律顾问、项目全过程法律咨询等服务
简介：工程总承包业务部资深律师，华东政法大学法律硕士，美国宾州州立大学法学硕士（LL.M）。执业以来，为多家大型施工国央企单位、实际施工人等提供诉讼、非诉专项及全过程咨询等法律服务。近年来代理了多起建设工程领域争议标的上亿的案件。
END
条文解读编写人 | 郑冠红
典型案例编写人 | 周婵
实务应用编写人 | 强舒琦
审稿人 | 韩如波
编辑 | 建纬品牌部
