《建工司法解释二》漫谈（十八） | 第十八条：承包人如何以折价协议主张优先受偿权？
作者：
编者按
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》正式落地，新规对合同签署、工程款结算、优先受偿权行使等核心实务问题带来深刻影响，诸多既有经验亟待重新校准。建纬律师事务所积极响应全国管委会统一部署，上海办公室第一时间组织专业团队完成逐条研读与分析，力求将我们的理解与判断，陆续与行业同仁交流分享。
作为“一书、一团、百文、千企”四大专项行动的重要延伸，建纬律师公众号特别推出《建工司法解释二》漫谈栏目，以通俗易懂的实务视角，逐条拆解新规要点，助力广大工程企业合规经营。本期聚焦第十八条，由自然资源与基础设施部汤枭剑、合规风控部林柏杨、房地产部胡逸娴三位律师，分别从条款解读、典型案例与实务应用三个维度展开漫谈，以飨读者。
条款原文：
第十八条 承包人依据其与发包人订立的折价协议主张已经行使民法典第八百零七条规定的建设工程价款优先受偿权，同时符合下列条件的，人民法院应予支持：
（一）承包人施工的工程质量合格；
（二）建设工程可以折价；
（三）发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付；
（四）折价金额与折价时建设工程的实际价值基本相当。
自 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，现已废止）发布以来，协议折价的适用始终处于规则模糊地带。《民法典》第八百零七条作为优先受偿权制度的基础性法律依据，仅原则性规定承包人可通过“与发包人协议将该工程折价”、“请求人民法院将该工程依法拍卖”两种方式实现优先受偿权，却未明确协议折价的生效要件、行权边界与法律效果。一方面，司法实践普遍认可司法拍卖作为行权的主流方式，但对协议折价的效力认定标准不一：有法院认为只要双方达成折价合意即视为行权完成，产生优先效力；也有法院认为优先受偿权必须通过司法程序行使，私下折价不产生对抗第三人的效力。另一方面，实践中大量承包人通过与发包人签订“以房抵债”“以工程抵款”协议实现债权，但这类协议往往被认定为普通债务履行方式，无法体现优先受偿权的法定优先顺位，导致承包人权益落空；同时也出现了部分发包人与承包人串通，以远低于市场的价格折价转移资产，损害抵押权人、普通债权人利益的情形。
《建工解释二》第十八条正是针对上述实践痛点，在《民法典》框架内细化协议折价的行权要件，既明确肯定其作为法定行权方式的地位，又通过要件管控防范道德风险，填补了规则空白。
本条所称的折价协议，是指建设工程价款债权履行期限届满后，因发包人逾期未付款，承包人与发包人经协商一致，约定将案涉建设工程的所有权转移至承包人或其指定主体，以工程自身价值抵偿欠付工程价款的合意。折价协议本质是优先受偿权的私力实现路径，区别于司法拍卖这一公力实现路径，条款具体通过四项要件构建了完整的评价体系，其核心逻辑可概括为“放权+管控”：一方面充分尊重商事主体意思自治，明确协议折价作为优先受偿权法定行权方式的地位，认可其私力救济的效率价值，帮助承包人规避司法拍卖周期长、流拍率高、变现成本高的痛点；另一方面通过质量合格、可折价、催告前置、价值相当四大要件划定合法边界，平衡了承包人优先受偿权益、发包人交易自主权与第三人交易安全三者间的关系。四项要件需同时满足，以下逐项展开：
（一）承包人施工的工程质量合格
工程质量合格是本条适用的基础前提，也是整个建设工程价款优先受偿权制度的基石。优先受偿权的权利来源，是承包人的劳动、材料与管理已经物化到建设工程中，形成了工程增值。工程质量合格，意味着承包人的物化投入具备合法使用价值，发包人实际享有了合格工程的利益，才有义务支付对价，承包人也才有资格就工程折价优先受偿。
工程质量合格通常指符合国家标准，而非发承包双方的约定标准。已竣工工程通常以竣工验收合格文件、备案表为直接依据；建设工程未竣工的，只要已施工部分工程质量合格，承包人仍可就其承建工程部分主张优先受偿权。
（二）建设工程可以折价
本项条件是协议折价的核心前提，直接关系到承包人能否通过协议折价方式行使优先受偿权。“建设工程可以折价”来源于《民法典》第八百零七条的但书规定，核心含义是建设工程在性质上具备通过市场交易实现其价值的可能性。如果建设工程因自身性质无法进入市场流通，则无法通过折价方式实现优先受偿。例如质量不合格的工程、违章建筑、公益属性项目等性质及用途特殊，往往不适合以折价、拍卖的规则进行转让。
常见误区：工程上存在抵押权不构成 “不可折价”。建设工程价款优先受偿权法定优先于抵押权，即便工程已设定抵押，承包人仍可与发包人协议折价，折价后承包人仍就折价所得优先于抵押权人受偿。
（三）发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付
本项条件包含三个层次的要求，是对民法典第八百零七条关于行权程序的完整落实。目的在于防止承包人滥用优先受偿权，给予发包人筹措资金、履行债务的合理宽限期，避免因一时资金周转困难就直接处分工程，体现了审慎行权的原则。
催告的豁免情形：若发包人已明确书面表示拒绝支付工程款、发包人下落不明无法送达催告，或发包人已进入破产清算程序的，可认定催告程序已无实际意义，承包人可直接与发包人协商折价，无需再履行催告义务。
（四）折价金额与折价时建设工程的实际价值基本相当
本项条件是第十八条最具规范意义和创新价值的条款，旨在防止承包人以显著不公的低价获取资产或发包人不合理压低工程价款数额，是防范道德风险的关键关口。
价值判断时点应严格以“折价时”即双方达成折价合意之日为基准，而非施工合同签订时、工程竣工时或起诉时；“基本相当”并非要求折价金额与工程实际价值完全一致，而是要求二者之间不存在显著不公的差距，具体可参考工程的地段、规模、用途、完工程度等个体特征，建筑市场的整体行情及区域价格水平，折价协议签订时的市场环境等多项因素综合判断。笔者认为，合理范围可以参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释第四十二条所规定的标准（即转让价格未达到交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之七十的，一般可以认定为“明显不合理的低价”；受让价格高于交易时交易地的市场交易价或者指导价百分之三十的，一般可以认定为“明显不合理的高价”），但最终仍由法院结合工程完工状态、区位、客观市场行情综合裁量；烂尾工程、存在固有重大瑕疵的，低于该区间的折价价格仍可能会被认可。
某建设公司诉某房地产公司建设工程施工合同纠纷案
（2021）最高法民申6178号
➢ 裁判要旨
建设工程质量合格的，承包人可自发包人应付工程价款之日起在法定期限内行使工程价款优先受偿权，行使的方式包含协议折价或申请人民法院拍卖等。承包方与发包方在结算协议中约定以部分房屋折价支付工程价款的，该约定构成工程价款优先受偿权的行使。
➢ 案情简介
2012年12月10日，某房地产公司（以下简称“甲公司”）与某建设公司（以下简称“乙公司”）签订施工承包协议书，约定甲公司将某工程1号楼、2号楼、B区、C区商铺发包给乙公司施工，工程造价约9000万元，以实际结算为准，承包方式为包工包料（总承包），工程质量标准为合格，争创优质。协议还对工程款支付方式、工期、验收与结算、违约责任等内容作了详细约定。
协议签订后，乙公司组织人员、材料、机械设备进场施工。乙公司施工完成后，案涉工程通过甲公司组织的竣工验收。2015年12月，甲公司与乙公司进行了工程结算，确认案涉工程最终结算总价为7096万元。
2016年1月9日，甲公司与乙公司达成协议，主要约定：甲公司在2016年元月前支付300万元，2016年8月1日前支付100万元；其余2689.31万元抵房，预留工程保证金359.8万元全部抵房，抵房价格2770元/平方米，C区商铺4300元／㎡；2016年9月30日起算保修期，保修时间及支付按原合同执行；工程款抵房部分，详见明细表。2016年1月10日，双方签订三份抵房明细表，以79套住宅和7套商铺作价30494533元抵顶工程款。上述协议签订后，甲公司支付乙公司230万元。至乙公司2019年提起诉讼时，甲公司尚欠乙公司工程款3219.11万元。
➢ 法院观点
1、最高人民法院认为，协议是承包人行使建设工程价款优先受偿权的法定方式之一。根据当时有效的《旧建工解释二》（法释〔2018〕20号）第十九条及第二十二条，建设工程质量合格的，承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式包含协议折价或申请人民法院拍卖。
2、最高人民法院认为，应当将以物折价约定纳入优先受偿权的审查范围。从本案双方2016年1月9日协议约定可知，对于下欠的工程款，双方实质上作了两种约定，一种是现金支付，另一种是以部分房屋协议折价抵顶。原审判决仅审查了2016年1月9日协议，而遗漏2016年1月10日抵房明细表未予审查，对于协议及抵房明细表中约定的以部分房屋折价支付工程价款的约定，是否构成工程价款优先受偿权的行使，未予审理认定，据此指令某省高级人民法院再审。某省高级人民法院再审认为，案涉协议书和抵房明细表可以认定为乙公司已通过非诉途径行使工程价款优先受偿权，原审判决关于乙公司已经超过工程价款优先受偿权行使期限的认定不符前述司法解释的规定，判决确认乙公司就案涉工程折价或拍卖的价款在3219.11万元内享有优先受偿权。
➢ 案例评析
以承建工程协议折价方式实现工程款债权优先受偿是《民法典》第八百零七条规定的法定行权方式之一。现行《建工解释二》（法释〔2026〕12号）第十八条进一步细化了协议折价行权的四个法定必备条件。该案符合该条规定的四个构成要件：
第一，工程质量合格。百年大计，质量为先。工程质量合格是承包人向发包人主张优先受偿权的前提条件。本案工程已经取得建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位五方盖章的竣工验收记录，通过了发包人组织的竣工验收，具备主张优先受偿权的基础。在工程领域常会出现虽然工程已经通过竣工验收，但是发包人没有配合办理竣工验收备案。此时，因为工程质量已经验收合格，竣工备案的手续是否办理，均不影响承包人与发包人通过协议折价方式行使优先受偿权。对于承包人能否要求发包人将协商折价的房屋依据折价协议立即交付并过户登记至承包人名下，司法实践中存在不同看法：一种观点认为，工程未办理竣工验收备案导致无法办理房屋所有权首次登记，因而不能办理房屋所有权转移登记，故承包人的过户诉请难以支持。另一种观点认为，虽然办理房屋初始登记的法定条件尚不满足，但是可以判令发包人在具备办理房产登记的法定条件后协助承包人办理房产登记，因此，承包人要求发包人协助办理房产登记手续的请求应予支持。
第二，工程可以折价。本案用于抵顶工程款的住宅和商铺属于适宜折价、拍卖的工程。值得注意的是，若建设工程具有公益性质或建设工程属于无法独立存在且在分割后影响主体工程的使用功能的分部或附属工程，则不属于适宜折价、拍卖的工程。
第三，承包人履行催告程序。发包人甲公司未按照与乙公司签订的2016年协议及抵房明细表履行工程款支付义务，乙公司遂在2019年提起诉讼。按照《民法典》第八百零七条规定，在甲公司未履行的情况下，乙公司“可以”催告甲公司在合理期限内支付价款。在现行《司法解释二》出台前，司法实践中较少有因为缺少催告程序而丧失优先受偿权的情况。一方面，《民法典》第八百零七条规定的“可以催告”并不等同于“应当催告”，该条文是授权性规则。另一方面，当法院立案受理后将起诉状副本送达发包人时，可以认定承包人已经进行了催告。本案在承包人未举证“催告”证据的情况下支持承包人的优先权，说明法院将起诉视为承包人履行了催告程序或法院未将催告作为必经程序。鉴于现行《司法解释二》第十八条已明确承包人催告后在合理期限内仍未支付才可主张协议折价行权，建议今后承包人在签订折价协议前先向发包人发出书面催告函，保留催告证据。
第四，折价金额与当时的工程价值基本相当。优先受偿权的范围会影响发包人其他债权人的利益，若折价金额远低于工程价值，不仅会使发包人利益受损，而且可能会损害发包人其他债权人的利益，故价值相当系综合考虑平衡发包人债权人的利益、发包人的利益、承包人利益的结果。本案工抵房协议约定住宅单价为2770元/㎡、商铺单价为4300元/㎡，与2016年当地建设工程实际价值基本相当。司法实践中有观点认为，法院审查时仅需考虑折价金额不低于工程实际价值的70％即可，若折价金额远高于工程价值，如高于工程价值的30％，相当于承包人高价买入，不会损害发包人的债权人的利益。我们认为，该观点较为片面，因为承包人高价买入同样会损害承包人的债权人的利益，故法条在此处强调折价金额应当与工程的实际价值基本相当，而非折价金额不得过分低于工程的实际价值。
某建筑公司、某投资公司、某房地产公司申请执行人执行异议之诉案
（2020）最高法民再352号
➢ 裁判要旨
承包人以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿，实现承包人就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权。承包人与发包人以案涉房屋折价抵偿欠付工程款，案涉房屋系工程款债权的物化载体，能够排除抵押权或一般金钱债权的执行。
➢ 案情简介
承包人某建筑公司（以下简称“乙公司”）与发包人某房地产公司（以下简称“甲公司）签订建设工程合同后完成建设施工。竣工验收后，甲公司与乙公司完成结算，尚欠乙公司工程款680余万元。2013年7月11日，经甲公司与乙公司协商，甲公司以乙公司承建工程中的13套房屋作价抵偿欠付的工程款，并将房屋钥匙交给乙公司。2016年4月28日，双方又分别就上述房屋签订了13份《商品房买卖合同》，甲公司开具了销售不动产统一发票。
之后，某投资公司（以下简称“丙”公司）与甲公司等发生借款合同纠纷，丙公司在诉讼中申请诉讼财产保全。2018年5月21日，受案法院作出裁定，查封甲公司包括案涉13套房屋在内的房产、股权等财产。其后，乙公司对案涉13套房屋提出执行异议，受案法院审查后认为乙公司的异议成立，裁定中止对案涉13套房屋的执行。丙公司不服，提起申请执行人执行异议之诉，请求准予执行案涉13套房屋。
一审法院认为乙公司不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除执行条件，判决准许执行13套房屋。乙公司不服，提起上诉。
二审法院认为，本案不能参照执行异议和复议规定第二十八条的规定进行处理，因为乙公司的根本目的是处置抵偿的房屋以实现其工程款债权，其本意并非购买案涉房屋，与前述法律规定的保护对象范围不相符，建设工程价款优先受偿权是承包人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，这种优先权仅是债权实现的顺位优先权利，而非所有权等实体权利，不能阻止执行标的的转让、交付，不属于“足以排除强制执行”的民事权益，据此驳回乙公司的上诉。乙公司仍然不服，向最高人民法院申请再审。
➢ 法院观点
最高人民法院认为，承包人享有的建设工程价款优先受偿权系法定权利，承包人行使优先受偿权的形式包括且不限于通知、协商、诉讼、仲裁等方式，承包人在除斥期间内以上述形式主张过建设工程价款优先受偿权的，应当认定其主张未超过优先受偿权行使的法定期限。某建筑公司以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现乙公司就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，乙公司与甲公司以案涉房屋折价抵偿欠付工程款，符合法律规定。乙公司的工程款债权优先于丙公司的普通债权得到受偿，案涉房屋系工程款债权的物化载体，本案不适用执行异议和复议规定第二十八条，乙公司就案涉房屋享有的权利足以排除丙公司的强制执行。
➢ 案例评析
不难发现，现行《建工解释二》第十八条与《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》（法释〔2025〕10号）第十七条有异曲同工之妙。该案产生于《执行异议之诉解释》出台之前，既肯定了工程协议折价和请求司法拍卖都是变价权行使的两种法定方式，也道出了协商折价行使优先受偿权背后的立法价值：
建设工程不动产是承包人投入劳务、材料等成本通过施工行为转化而来，是物化劳动创造的价值载体，工程协议折价使工程款优先受偿权物权化，通过工程折价协议将标的物进一步有体化、独立化、特定化为建筑物专有部分，将工程款债权客体也就是给付行为的对象“物”化为客体，即在优先权人的变价权支配下，以发包人和承包人协议的方式，实现了从给付行为到该行为对象价值载体的客体化。由此，折价工程从承建工程整体中独立出来。因此，如果用承包人的建设成果清偿发包人的其他金钱债务，显然有失公平。此外，以工程不动产协议折价方式行使和实现工程款优先受偿权，较司法拍卖更为简便易行，费用低廉，能够降低当事人的诉讼成本和执行成本，有效避免程序空转，减少衍生案件，合理利用司法资源。
现行《建工解释二》第十八条明确了行使优先受偿权折价协议的要件，只有同时具备该条规定的四项条件时才能构成民法典第八百零七条规定的折价协议，才属于合法行使了优先受偿权。实务中，因发包人建设资金不足导致工程价款无法支付，有的发包人会与承包人签订以房或工程抵款协议，且往往行使优先受偿权的维权路径中会涉及执行分配或执行异议等程序。
发包人与承包人如何把握折价协议签署要点，抵押权人及其他债权人如何避免发包人与承包人恶意串通变相转移责任财产，该条如何与执行及执行异议制度衔接，司法实践中法院如何权衡及兼顾多方利益分配，均是本条实务应用中需要重点关注的难点、痛点。现笔者结合司法案例等进行深度拆解、探讨。
第一，承包人与发包人签署符合本条规定的折价协议，是依据折价协议直接实现优先受偿的重要前提。本条根据民法典第八百零七条的规定及建筑市场实际，界定以折价方式行使优先受偿权的四大要件。承包人与发包人签署折价协议，应当同时满足①工程质量合格、②工程可以折价、③发包人逾期支付工程价款且经承包人催告后仍未在合理期限内支付、④折价金额与折价时工程实际价值基本相当四项法定条件。此点已在条款要义中详细解析过，此处不再赘述。同时，该协议应在合理行权期限内（自发包人应当给付建设工程价款之日起十八个月）完成签署。
第二，重点把握协议的实体内容，明确协议核心条款。
-
首先，建议明确本协议系依据《民法典》第八百零七条及《建工解释二》第十八条签署的折价协议，享有建设工程价款优先受偿权，与普通的以房抵债协议有效区分，特别注意避免跨项目工抵房情形。因普通的以房抵债协议往往是债务履行方式的变更，仅要求在债务履行期限届满后满足当事人意思自治的要件即可，其不具备法定优先性，只有成功办理不动产权属转移登记的情况下才可真正实现受偿，跨项目工抵更不属于《民法典》第八百零七条所享有优先受偿权的“该工程（即本工程）”范围。
-
其次，建议明确工程价款、折价金额、折价时工程实际价值等计价依据，比如载明结算金额、陈述真实的工程款债权情况，折价金额、市场价格等需参考当地住建局在网站上发布的房地产备案指导价或由法院库内第三方评估机构出具的评估报告，避免后续其他方以折价价格明显偏离市场价格等提出异议。
-
再次，明确约定抵偿工程款的具体金额，抵偿资产的位置、面积、产权信息、折价方式、交付时间、产权登记义务等等。
本条情形的发生，往往系因发包人资金困境所致，故大概率伴随着抵押权人等其他多位债权人提起诉讼、冻结资产、强制执行等情形。作为承包人，为真正有效的实现债权，需要重点实时关注标的资产的涉诉、强制执行等情况，及时提出执行异议、积极申请参与分配等。
第一，提起异议之诉排除强制执行。本条与《执行异议之诉司法解释》第十七条之规定相关联。第十七条明确，满足法定条件的以物抵债权利人，其权利足以排除普通债权与抵押权对应的强制执行。该条明确了两个要件：①案外人依据《民法典》第八百零七条规定，在查封前行使建设工程价款优先受偿权，与被执行的发包人签订合法有效的以不动产折价协议；②有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当。故承包人除关注现行《司法解释二》第十八条规范要件外，务必在签署折价协议前核查资产的查封情况。
第二，积极申请参与分配。如标的资产、工程已进入执行程序的，承包人应第一时间根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百零六条之规定，申请参与分配，主张优先受偿权；如对优先受偿权相关事项存在争议的，可以通过对分配方案的异议之诉等程序主张权利。
实务中要特别注意的是，承包人享有建设工程价款优先受偿权，并不等同于在建筑物整体拍卖款清偿中享有绝对第一顺位。首先，特定情形下的商品房消费者、被拆迁人享有的拆迁安置补偿权优先于建设工程价款优先受偿权。其次，建筑物整体拍卖款应当区分土地使用权价值和建设工程价值，由相应优先权人分别优先受偿。根据法院入库案例（编号：2025-17-5-202-010）执行复议案的裁判观点，承包人享有的建设工程价款优先权属于法定优先权，依法优先于抵押权和其他债权，但其效力范围应限于施工者的劳动及投入的材料结合形成的建设工程部分，并不及于该建筑占用范围内的建设用地使用权。在对建筑物进行整体拍卖后，拍卖款应当区分建设工程对应的价值和土地使用权对应的价值，并由相应优先权人分别优先受偿。
对于承包人而言，签订折价协议前，要特别注意核查本条规定四大法定要件，如先行出具催款函、确认工程已竣工验收等，还需重点关注核查资产权属、查封、抵押等信息；签署过程中，注意协议条款的完善，如明确计价依据、抵偿金额及对应资产的详细信息等等；签署后，及时办理权属变更及实时关注法院对资产的执行情况（如有），及时提起异议之诉或积极参与分配。
对于其他抵押权人、债权人而言，亦应及时提起诉讼、尽早查封保全、推进强制执行以实现债权。对于发包人与承包人是否存在恶意串通变相转移责任财产、是否存在折价金额与市场金额相偏离的情形进行识别，及时提起第三人撤销之诉或执行异议之诉。
汤枭剑建纬律师事务所 专职律师
所属部门：自然资源与基础设施部
业务专长：新能源、基础设施、国际工程等领域，提供民商事争议解决、非诉专项、公司法律顾问、全过程法律咨询等服务
简介：法国杜埃矿业学院工程师，一级建造师，高校行业导师。在企业及律所有十余年工作经验，曾就职于某工程央企任商务法律经理，负责合约、QS、风险、跨境合规、涉外法务等工作。参与港口、疏浚、公路、厂房、风电光伏等多个项目投资与建设，行业经验丰富。
所属部门：合规风控部
业务专长：房地产与建设工程诉讼、建设工程价款债权执行清收、执行异议及执行异议之诉、分配方案异议之诉
简介：顾增平律师团队成员。曾担任建筑央企二级单位专职法务，专注于建设工程价款债权诉讼和执行实务，协助处理多起建设工程价款债权执行及衍生争议，曾参与编写《让工程回款不再难——建设工程价款债权执行实务120问》、《工程款债权被协执，实际施工人是通过执行异议之诉还是另案诉讼主张工程款债权？》等专著、文章。
所属部门：房地产部
业务专长：房地产与建设工程、公司与商事领域的诉讼与非诉讼法律服务、擅长重大疑难复杂案件多元化争议解决、商事仲裁。
简介：华东政法大学 法学学士、法律硕士，商事调解员。深耕建设工程与房地产、公司商事两大核心领域。服务客户涵盖大型房地产企业、建筑施工企业、物流企业、世界五百强下属企业及各类市场主体。曾任上海司法智库学会研究员，具备扎实法学理论功底与前沿法律研究能力，重点关注如具身智能、智能制造等新兴领域行业并具备研究成果。
END
条文解读编写人 | 汤枭剑
典型案例编写人 | 林柏杨
实务应用编写人 | 胡逸娴
审稿人 | 陈军
编辑 | 建纬品牌部
