《建工司法解释二》漫谈（六）| 第六条：转包与违法分包下折价补偿规则与合同相对性边界
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编者按
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》正式落地，新规对合同签署、工程款结算、优先受偿权行使等核心实务问题带来深刻影响，诸多既有经验亟待重新校准。建纬律师事务所积极响应全国管委会统一部署，上海办公室第一时间组织专业团队完成逐条研读与分析，力求将我们的理解与判断，陆续与行业同仁交流分享。
作为“一书、一团、百文、千企”四大专项行动的重要延伸，建纬律师公众号特别推出《建工司法解释二》漫谈栏目，以通俗易懂的实务视角，逐条拆解新规要点，助力广大工程企业合规经营。本期聚焦第六条，由房地产部俞娟、建设工程部邱兆全、工程总承包部汪铭三位律师，分别从条款解读、典型案例与实务应用三个维度展开漫谈，以飨读者。
原文：
承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《建工解释二》”）第六条最引人注目的变化之一，是“实际施工人”这一表述不再使用。“实际施工人”概念及“突破合同相对性起诉发包人”规则完成使命后退出了历史舞台。第六条不再使用这一存续多年的概念，而是根据民法典、建筑法等相关法律规定，区分情形分别作出“借用资质的单位或者个人”“接受转包的单位或者个人”“接受违法分包的单位或者个人”等细分主体进行规范表述。这一变化不仅是表述的调整，更是请求权基础的法理回归。
“实际施工人”及相关裁判规则是特殊情况下的司法政策。原突破合同相对性规则的设定是为了保护农民工工资支付而做的司法兜底设计，但在2020年国务院《保障农民工工资支付条例》正式施行后，农民工工资保护有了直接、明确和有效的制度途径。我国已经搭建起比较完善的农民工工资维权渠道，而且该条例对农民工工资的保障更为直接和有力，继续放开突破合同相对性的制度设计不再有现实的必要性。自2004年发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》（已失效）创设“实际施工人”概念以来，对农民工工资权利起到有效的保护，但实际施工人规则在司法实践中也容易被滥用，使违法承包的主体无序要求发包人、承包人清偿，最终导致有限的偿付资源被截流分流或者重复追偿，真正从事施工的农民工反而缺乏资金保障。因此，既往的实际施工人司法规则在《建工解释二》第六条中作出了重要调整，关闭了转包、违法分包情形下实际施工人突破合同相对性的通道，从制度源头遏制了滥用空间。
☞ 第一，厘清请求权基础。接受转包或违法分包的单位或个人，其权利来源于转包合同或违法分包合同，而非其与发包人之间的直接法律关系。因此，其向转包人、违法分包人主张折价补偿的请求权基础是合同无效后的折价补偿（《民法典》第157、793条）；向发包人主张权利的，仅能依代位权（《民法典》第535条及《建工解释二》第7条），请求的对象是将其承包的工程转包或者违法分包的承包人，而非发包人。第六条明确“参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持”，正是对这一请求权基础的确认，明确了接受转包或违法分包的主体主张欠付工程款的法律依据。
☞ 第二，回归合同相对性原则。第六条以“与其没有合同关系”为关键词，将接受转包或违法分包的主体向发包人的请求权排除，是对合同相对性原则的坚定回归。合同相对性是民法典合同编的基本原则。建设工程施工合同纠纷的审理，同样应当遵循这一基本原则。《建工解释二》通过强化合同相对性原则，实质上是对长期以来建设工程领域存在转包、违法分包，从而突破合同相对性的工程司法实践模式的回归修正。
☞ 第三、“折价补偿”原理的适用。第六条使用了“折价补偿款”的表述，而非“工程款”。“实际施工人”本不是一个严格的民法典合同编体系下的法律概念，而是一个政策性的安排。其退出历史舞台，标志着建设工程法律适用从“身份保护”回归“契约保护”。《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”转包合同或违法分包合同因违反法律强制性规定而无效，但建设工程已经物化为发包人的财产，无法返还，只能进行折价补偿。在此前提下，“参照”转包或分包合同约定确定折价补偿款的数额，既符合当事人的真实意思，也符合《民法典》关于无效民事法律行为后果的处理规则。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“《建工解释一》“）第四十三条规定与《建工解释二》第六条的规定不一致，按照《建工解释二》第二十三条关于该解释的效力规定，《建工解释一》第四十三条与《建工解释二》第六条不一致之处，应当以《建工解释二》第六条为准。即自2026年6月30日起《建工解释二》正式施行后，接受转包或者违法分包的单位或者个人，不能再直接起诉与其没有合同关系的发包人，请求发包人支付折价补偿款或者赔偿损失。
冯某与唐某、四川某公司、拉萨某公司建设工程施工合同纠纷案
（2025）藏民申208号
➢ 裁判要旨
合同相对性原则的适用：在多层转包或违法分包关系中，与实际施工人无直接合同关系的总承包方或发包方，不承担向其支付工程款的连带责任。
➢ 案情简介
发包方拉萨某公司（以下简称“甲公司”）将温室大棚工程发包给四川某公司（以下简称“乙公司”），乙公司将工程整体转包给唐某，唐某又与冯某签订《材料和劳务分包合同》，约定由冯某承包案涉项目中的温室大棚的施工。后冯某与唐某就工程量确认和款项支付产生争议，将其诉至拉萨市某法院。
冯某要求唐某支付欠付工程款及利息，并要求总承包方乙公司和发包方甲公司承担连带责任。一审、二审法院均未支持其关于增加工程量的诉请，并依据合同相对性，驳回了其对乙公司和甲公司的诉讼请求。冯某不服，向西藏自治区高级人民法院申请再审。
➢ 法院认为
西藏自治区高级人民法院认为，合同相对性是基本原则。虽然司法解释允许实际施工人在特定情况下突破合同相对性向发包人主张权利，但根据最高人民法院的相关会议纪要及答复精神，该权利仅限于单层转包或违法分包关系中的实际施工人，不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
本案中，发包方为甲公司，总包方为乙公司，冯某为第四级分包人，属于多层转包关系中的实际施工人。冯某与乙公司、甲公司均无直接合同关系，故其要求二者承担支付责任缺乏法律依据。
➢ 案件评析
第四级分包人（多层转包及违法分包链条中的实际施工人）与发包人、总承包人均无直接合同关系，其请求总承包人承担支付责任被认定“无法律依据”；法院同时引用最高法院民一庭曾就河南省高级人民法院《关于实际施工人能否向与其无合同关系转包人、违法分包人主张工程款的请示报告》的答复，确认“基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生的折价补偿款没有法律依据”。这与《建工解释二》第六条“接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持”所规范的“不得突破合同相对性”精神完全一致。
罗某与贵州某工程公司、遵义某开发公司建设工程施工合同纠纷案
（2021）最高法民终394号
➢ 裁判要旨
通过转包、违法分包等形式参与工程并实际施工的主体，其只能向转包人、违法分包人主张工程款。发包人和转包关系或违法分包关系下的实际施工人之间并不存在合同关系，实际施工人无权基于合同关系要求发包人向其支付工程款；如果发包人存在欠付承包人工程款的情况，进而导致承包人不能够支付实际施工人的包括农民工工资在内的工程款的，上述司法解释（此处指《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条（2018年发布，目前已废止）（下称“《旧建工解释二》”）有条件地突破了合同相对性，规定了发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任
➢ 案情简介
2015年8月，罗某与贵州某工程公司（以下简称“乙公司”）签订《项目内部承包合同》，约定乙公司将案涉平场工程交由罗某施工，罗某向乙公司缴纳管理费50万元。2016年1月，乙公司中标案涉工程后与发包人遵义某开发公司（以下简称“甲公司”）签订《建设工程施工合同》，合同签订后，罗某于2016年3月进场，施工过程中，各方就弃土费、超运距费、机械破碎石方计价等问题产生争议。罗某于2018年8月退场，起诉要求乙公司支付工程款及经济损失，并要求甲公司在欠付工程款范围内承担支付责任。
➢ 法院认为
本案罗某有权依照《项目内部承包合同》向案涉工程承包人即转包人乙公司要求其支付工程款。乙公司应该支付给罗某工程款。甲公司作为发包人，其对于罗某的工程款请求，其只在欠付合同相对人乙公司工程款范围之内承担责任。
➢ 案件评析
其一，合同相对性原则在建设工程领域始终居于基础地位。合同相对性是合同法律制度的基本原理，在建设工程领域，《旧建工解释二》第二十四条、《建工解释（一）》第四十三条允许实际施工人在特定条件下突破合同相对性，直接向发包人主张权利，其制度初衷在于特殊时期保护农民工工资等基本生存权益，属于政策性例外安排。但即便在此种突破情形下，发包人的责任亦严格限定于“发包人欠付工程款范围内”，而非依据总承包人或实际施工人上游各环节的结算金额确定，这本身就体现了突破的有限性——发包人仅在其自身应负的合同责任边界内承担补充责任，并非替代总承包人承担全部付款义务。
其二，《建工解释二》第六条标志着向合同相对性的全面回归。实际施工人不得再依据该条主张任何形式的折价补偿款或赔偿损失。换言之，此前司法解释在“欠付范围内”为实际施工人保留的突破合同相对性的路径，已被该条文予以制度性关闭，建设工程领域的合同责任彻底回归至相对性原则的规范本质。
结合本条司法解释规则、最高法裁判口径及行业监管要求，分别从律师实务裁判应对、建筑业从业主体风险管理两大维度，明确实操落地规则。
（一）工程质量合格系折价补偿请求权成立之前提
本条虽未明示工程质量要件，但依《民法典》第七百九十三条第一款之规定，建设工程施工合同无效情形下，承包人主张折价补偿以工程验收合格为必要前提。律师受托办理此类案件，首应核实工程是否完成竣工验收；若尚未验收，则需查明双方就工程质量是否存在争议、施工过程质量控制资料是否齐备，并就当质量不合格之法律风险向当事人作出充分释明。
（二）诉讼策略因规则变迁而受到限制
《建工解释一》第四十三条所确立之实际施工人突破合同相对性规则，已为本条所取代。此前，实际施工人或因维系与承包人之合作关系，或因承包人账户遭查封、进入破产程序等特殊情由，常援引前述规定径直诉请发包人给付工程价款，通过法院判决规避承包人所受之限制。自本解释施行后，该等诉讼路径将不再为司法实践所认可，律师应予充分关注并适时调整诉讼方案。
接受转包或违法分包之单位或个人，其权利主张应回归合同相对性及债权人代位权之规范路径。若承包人愿意配合，债权让与亦为可行之权利实现方式。
（三）多层转包、违法分包情形下的权利主张
依《民法典》第四百六十五条确立之合同相对性原则，兼之《建工解释一》第四十三条已被废止，于多层转包、违法分包之情形，接受转包或违法分包之单位或个人跨越合同关系向发包人、总承包人及其他中间环节主张折价补偿，已失其规范依据。既往部分高级人民法院指导意见及裁判意见中准许实际施工人全链条向上游主体主张权利之做法，自本解释施行后应予纠正。
（一）承包人及接受转包、违法分包主体之行政责任风险防范
结合本解释第二十二条规定，人民法院发现转包、违法分包违法行为的，应当及时移送有关建设行政主管部门。该府院联动规则，将更为广泛地打击转包、违法分包行为，实施违法行为的建筑企业将面临行政处罚+信用惩戒+招投标受限的多重风险。接受转包或违法分包之单位或个人，亦可能因无资质或超越资质等级承揽工程而受行政处罚。
故此，承包人应严守法律红线，杜绝转包及违法分包，建立健全内部合规审查机制，对项目现场之实际施工主体、人员、设备与合同约定之一致性进行动态核查。接受转包或违法分包之单位或个人，则应审慎评估自身资质条件，拒绝参与无资质或超越资质等级之承揽活动。
（二）接受转包、违法分包主体之民事风险防范
本解释施行后，接受转包或违法分包的单位或个人丧失向发包人突破合同相对性主张折价补偿之权利，仅得向承包人主张，民事风险显著加大，需做好相关风险防范措施。
☞ 首先，应审慎缔约并强化承包人之资信审查。缔约前应核查其注册资本实缴、涉诉被执行信息、资产负债及既往履约记录，避免与资信不足或陷入债务危机之承包人缔约。条件允许，可要求承包人提供独立保函。
☞ 其次，应重视合同条款之设计与过程证据之固定。转包合同、违法分包合同虽因违反强制性规定而无效，但结合本解释第十一条规定，关于工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等仍可作为折价补偿之参照。施工过程中应注重工程签证、往来函件等书面证据之收集保全，为日后主张权利奠定事实基础。
☞ 再次，应密切关注承包人之履约动态，及时行权。一旦发现其资金链断裂、账户被查封或进入破产程序等异常情形，应迅速采取保全措施，并视情况通过债权转让、代位权诉讼等路径实现权利，避免因怠于行权而丧失受偿机会。
俞娟建纬律师事务所 专职律师
所属部门 ：房地产部
业务专长：房地产、建设工程领域诉讼与非诉讼法律服务、城市更新、商事争议解决
简介：高级工程师、一级注册建造师、注册监理工程师、上海市政府采购评审专家、上海市建设工程评标专家、谐融商事调解中心商事调解员。在建设工程、城市更新领域有丰富的服务实践经验，致力于解决该领域综合法律问题。
所属部门 ：建设工程部
业务专长：建设工程领域诉讼、非诉业务，公司法领域业务
简介：公用市政工程一级建造师、公路工程一级建造师、高级工程师、高级经济师。曾在大型央企施工企业从事施工管理、专业技术、造价预算等工作多年，在公司法相关纠纷、建设工程纠纷、房地产纠纷、安全事故预防与处理等领域具有丰富的实务经验。
所属部门：工程总承包部
业务专长：工程总承包、施工总承包价款结算纠纷
个人简介：上海市建纬律师事务所合伙人，仲裁员，具有一级造价工程师执业资格，长期为中交、中铁、中铁建、中能、中化、上海建工、上海隧道股份等大型央企、国企提供法律服务。
END
条文解读编写人 | 俞娟
典型案例编写人 | 邱兆全
实务应用编写人 | 汪铭
审稿人 | 魏来
编辑 | 建纬品牌部
