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《建工司法解释二》漫谈（五）| 第五条：出借资质情形下表见代理的认定与责任承担

作者：

编者按

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》正式落地，新规对合同签署、工程款结算、优先受偿权行使等核心实务问题带来深刻影响，诸多既有经验亟待重新校准。建纬律师事务所积极响应全国管委会统一部署，上海办公室第一时间组织专业团队完成逐条研读与分析，力求将我们的理解与判断，陆续与行业同仁交流分享。

作为“一书、一团、百文、千企”四大专项行动的重要延伸，建纬律师公众号特别推出《建工司法解释二》漫谈栏目，以通俗易懂的实务视角，逐条拆解新规要点，助力广大工程企业合规经营。本期聚焦第五条，由建设工程部成聪慧，自然资源与基础设施部郑漪波、房地产部苏珊珊三位律师，分别从条款解读、典型案例与实务应用三个维度展开漫谈，以飨读者。

条款原文：

第五条 借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合《民法典》第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。

条文解读

一、整体解读

实践中，借用资质的单位或者个人为开展项目，常以出借资质一方的名义对外订立合同，其类型涵盖买卖、租赁、借款、分包、劳动或劳务等。本条旨在明确：采购建筑材料、建筑构配件、设备以及租赁设备等交易场景下，若相关行为符合《民法典》表见代理规定构成要件的，合同相对人有权直接向资质出借方主张权利。

二、名词解读

（一）关于“借用资质”的理解

所谓借用资质，在建筑行业一般是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，此处的资质系指行政主管部门审批颁发的资质等级证书。实践中主要包括两种情形：一是没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；二是有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的。

（二）关于“表见代理”的理解

1、表见代理的适用规则

表见代理属于无权代理制度中的一种特殊安排，其适用须同时满足以下两项要件^[1]：

一是存在代理权外观，即无权代理人实施代理行为时，客观上存在使相对人相信其拥有代理权的事实和理由。在建设工程领域，表见代理通常包括：行为人持有被代理人的公章或项目章、特定事项授权书、会议纪要及签到表、盖有公章的空白合同书；行为人具有特定职务身份如项目经理、技术负责人、任命或备案的项目管理人员；行为人具有长期、稳定的代理授权历史等。
二是相对人主观为善意且无过失，即相对人在与行为人实施民事法律行为时，不知道且不应当知道行为人实际无代理权，且对该“不知道”状态不存在主观过失。建筑领域作为典型的商事领域，主观要件通常与外观要件高度关联：当外观要件与交易主体之间的交易习惯、行业惯例符合性越高，相对人主观上被认定为善意且无过失的可能性越大。

2、借用资质情形下表见代理与违法代理规则的适用关系

表见代理与违法代理均属《民法典》代理制度的重要组成部分，二者均可适用于对借用资质法律行为的评价，厘清二者的关系，是正确适用表见代理规则的前提。

（1）违法代理的适用规则

依据《民法典》第一百六十七条^[2]关于违法代理责任承担的规定，被代理人、代理人利用委托代理关系从事违法行为的应当承担连带责任。此类违法行为可分为两类^[3]：一是代理事项本身违法；二是代理事项不违法，但代理人实施的代理行为违法。就借用资质而言，借用资质的单位或个人与出借资质的建筑施工企业均明知该行为违反《建筑法》强制性规定依然实施，应属于第一类违法行为，出借资质的建筑施工企业应对其资质使用的行为承担连带责任。

（2）表见代理与违法代理适用规则的区别

表见代理与违法代理在适用要件及法律后果上存在差异。

第一，从适用前提分析。表见代理系无权代理项下的代理规则，其适用应以代理事项合法为前提。而违法代理的适用不以有权代理或无权代理为前提。
第二，从适用主体分析。本条司法解释中表见代理的适用主体为善意相对人、借用资质的单位或个人以及出借资质的施工企业；笔者认为，资质借用下违法代理的直接适用主体为借用资质的单位或个人、出借资质的施工企业及发包人较为恰当。
第三，从法律效果分析。表见代理的法律效果为“无权代理有权化”，即由出借资质一方向相对人承担责任，符合追偿条件的，出借资质的建筑施工企业有权向借用资质一方追偿。违法代理的法律后果则为借用资质人和出借资质的建筑施工企业向相对人承担连带责任。

综上，在借用资质情形下，表见代理与违法代理并非对同一法律行为作出评价，其法律效果不同。在本司法解释出台前，部分人民法院^[4]-[5]曾依据违法代理规则认定相对人非明知情形下，出借资质的建筑施工企业对借用资质的单位或个人购买建筑材料的行为承担连带责任。然而，《建工解释二》第三条、第四条、第二十二条均对借用资质行为作出相对否定性评价，并且本条并未设置违法代理的适用规则，这是否意味着司法解释出台后，从体系解释角度，该等情形下相对人不得依据违法代理规则主张借用资质一方和出借资质的建筑施工企业承担连带责任，而应回归表见代理规则项下主张权利，这有待司法实践的进一步观察。

三、条款延伸

1、如前所述，本条是在特定场景下引用了表见代理制度。对于不符合《民法典》代理制度规则的交易，相对人原则上应根据合同相对性主张权利。

2、实践中，随着建筑业企业资质管理“放管服”改革的推进，部分专业工程施工已取消资质，但是仍保留其他资格条件。以园林绿化工程为例^[6]，专业资质等级虽已取消但仍要求承包人具备与从事园林绿化活动相匹配的项目负责人、专业技术管理人员、技术工人、资金、设备等条件。不满足资格条件的单位或个人依然需要利用其他企业名义承接工程。笔者认为，在此类案件中，借用资质可以扩大解释为承揽工程借用满足要求的建筑工程业绩、项目技术管理团队等其他资格条件的情形。

3、需要补充说明的是，借用资质情形下对外交易情形复杂多变，建筑施工企业下游承包商主张权利的路径亦不尽相同。相较于本条适用表见代理规则的局限性，相对人以《民法典》第五百零三条^[7]被代理人默示的追认规则等主张建筑施工企业承担民事责任的，在实践中亦屡见不鲜。

典型案例

案例一：

某钢材公司与某工程公司等买卖合同纠纷案

（2016）最高法民申2743号

➢ 核心争议

借用资质的个人以出借资质建筑企业的名义采购建筑材料，即便合同印章与企业现有印章不一致，善意第三人主张由出借资质的建筑企业承担付款责任，法院是否应予支持。

➢ 案情简介

黄某借用长春某工程公司（下称“甲公司”）的资质承接案涉工程，并以甲公司的名义与长春某钢材公司（下称“乙公司”）签订钢材购销合同。案涉钢材全部用于案涉工程，甲公司也曾直接向乙公司支付部分钢材货款。由于后续剩余货款拖欠未结清，乙公司起诉甲公司及黄某的法定继承人，要求共同偿还货款。甲公司委托公章司法鉴定，主张购销合同上加盖的公章并非其当前在用公章，钢材采购系黄某个人行为，甲公司无需承担付款义务。

➢ 法院观点

☞ 1、黄某全程以甲公司的名义参与工程投标、签订建设工程施工合同并组织现场施工，对外形成能够代表甲公司的权利外观。

☞ 2、案涉钢材全部用于甲公司承建的案涉工程，且甲公司曾直接向乙公司支付货款，足以证明甲公司知晓并认可该钢材采购交易。

☞ 3、甲公司单方委托出具的印章鉴定意见不能推翻本案基础事实，该鉴定仅能对比印章样式差异，无法证明签约时案涉印章属于伪造。

☞ 4、无证据证明乙公司与黄某存在恶意串通，乙公司属于善意相对人。依据工程归属、现场用材、企业对公付款等客观事实，乙公司有充分理由相信黄某具备代理权限，符合表见代理的构成要件，甲公司应当承担货款清偿的民事责任。

案例二：

某工程公司与某建材公司等买卖合同纠纷案

（2026）粤20民终2522号

➢ 核心争议

借用资质方以出借资质方的名义采购材料，材料供应商能否依据《民法典》第一百七十二条主张构成表见代理，要求出借资质方承担货款清偿责任；材料供应商是否明知资质借用关系、主观存在过错。

➢ 案情简介

袁某借用广东某工程公司（下称“甲公司”）的资质承接案涉工程，施工期间向中山某建材公司（下称“乙公司”）采购水泥、砂石。交易全程以甲公司名义开展：沟通对账文件标注“甲公司”；前期由乙公司的关联企业丙公司向甲公司开具发票，甲公司直接支付对应货款；货物均送至甲公司名下工地。由于后续剩余92400元货款未结清，乙公司起诉甲公司与袁某，要求共同清偿货款及逾期利息。

甲公司主张，乙公司通过聊天记录知晓袁某系借用甲公司的资质，乙公司主观非善意；送货单仅简写“甲公司”，但签收人员并非甲公司员工，不具备代理外观；袁某私刻公章、公司已报警，交易系袁某个人行为，甲公司无需担责。

➢ 法院观点

☞ 1、权利外观足以形成合理信赖。案涉工程的承包人为甲公司，案涉货物全部用于甲公司承接的工程；买卖合同履行过程中的交易沟通、对账单均标注甲公司简称、甲公司曾通过对公账户支付货款、袁某全程以甲公司身份与乙公司对接采购，形成完整代理外观。

☞ 2、乙公司属于善意且无过失。聊天记录中袁某提及挂靠的内容发生在全部供货完成之后，无证据证明乙公司在交易磋商、送货、对账阶段即已知晓袁某系借用甲公司的资质，不能推定乙公司存在过错。送货单简写企业名称、签收人员为工地聘用人员，均属于工程行业常见交易习惯，不足以否定信赖基础。

☞ 3、企业内部挂靠、私刻公章不能对抗善意相对人。甲公司与袁某的挂靠协议、袁某私刻公章及报警记录，仅约束双方内部关系，不能对抗不知情的乙公司，出借资质本身即对外创设行为人有权代表公司的外观。

法院最终认定：借用资质的个人以出借资质企业的名义采购建材，相对人善意且有理由相信行为人具有代理权，符合表见代理规定。

实务建议

综合上文的条文解读及典型案例可以发现，在借用资质情形下发生的材料采购、设备租赁等纠纷中，人民法院的裁判思路进一步统一，即回归《民法典》表见代理规则进行审查。简言之，借用资质本身并不当然决定责任承担的主体，真正影响裁判结果的，仍然是“代理权外观是否形成”及“相对人是否善意且无过失”。在这一裁判思路下，市场主体在交易阶段的风险识别方式以及诉讼阶段的举证思路，都需要随之调整，具体可从以下两个层面加以把握：

一、交易谈判时应尽到审慎合理的注意义务

本条保护的是善意且无过失的交易相对人，而非所有与借用资质人发生交易的主体。司法实践中，人民法院通常结合交易的全过程判断交易相对人是否尽到了与交易性质、交易规模相匹配的合理注意义务。因此，对于材料供应商、设备租赁商等主体，需重点关注以下事项：

（一）核实相对方的主体身份及授权情况

相对人在交易前，除核验营业执照、资质证书等基础材料外，还应结合签约人员的身份（是否担任项目经理/项目负责人）、授权文件，以及施工许可证、中标公告等公开信息进行综合判断。例如，在建筑材料采购过程中，如项目经理/项目负责人持续以施工企业名义组织施工、协调采购、签收货物，则更容易形成足以使一般交易主体相信其代表施工企业的代理权外观。

（二）关注履约主体的一致性、连续性

人民法院通常会结合合同磋商、签订、履行、结算等过程综合判断代理权外观是否持续存在。例如，合同主体、收货主体、付款主体、开票主体保持一致，并结合施工企业参与验收、支付部分货款等事实，更容易形成合理信赖；反之，如交易过程中出现主体混同、付款异常等情况，相对人应保持必要关注并及时核实，不能仅依据签约时的形式要件判断交易的实质。

（三）留意交易内容是否属于项目部的通常经营活动范围

本条适用于与工程建设相关的建筑材料买卖、设备租赁等交易行为。因此，进行钢筋、水泥、脚手架、塔吊、升降机等材料采购、设备租赁，以及与工程建设直接相关的交易，更容易使交易相对人产生合理信赖；而项目经理/项目部负责人如以施工企业名义对外借款、提供担保、开展投资合作等明显超出项目部通常权限的行为，则不能当然适用相同的判断标准。司法实践中，人民法院通常会结合交易内容是否符合工程建设实际需要、是否属于项目部通常管理事项等因素，对代理权外观进行综合评价。

二、诉讼场景下的证据组织思路

本条明确适用的是《民法典》表见代理规则，各方的举证责任虽未改变，但该类案件的争议焦点将更为集中。根据《民法典总则编司法解释》第二十八条的规定，主张构成表见代理的一方，应当对代理权外观承担举证责任；否认构成表见代理的一方，则应当就相对人不属于善意且无过失承担举证责任。该规定说明，各方的举证方向已经比较明确，而实务中真正需要关注的，是围绕争议焦点组织证据的思路与方法：

（一）注重构建完整的证据链，增强关键事实的证明力

建设工程交易具有履行周期长、参与主体多、交易环节复杂等特点，代理权外观通常由多个交易行为共同形成。因此，诉讼中不宜将证明重点局限于合同文本、送货单等个别证据，而应围绕交易全过程组织证据，使各项事实能够相互印证、形成完整的证明体系。例如，可以综合合同文本、授权委托书/项目经理任命文件、项目部印章/合同专用章、工程项目公示信息、送货地点照片、签收验收单据、对账或付款凭证等证据，共同证明行为人在客观上持续以施工企业名义开展交易。相比依赖某一份合同或者一枚印章，由多个交易环节共同形成的证据链，更符合人民法院对于代理权外观形成过程的整体审查思路，也更有利于增强关键事实的证明力。

（二）围绕争议焦点组织证据，避免陷入被动举证

在《建工解释二》正式施行后，在本条项下的案件中，各方在诉讼中的攻防将会更具有针对性。

对于主张构成表见代理的一方，应重点挖掘能够反映代理权外观形成过程及审查过程的证据。如对公开信息的查询记录、授权文件留存件、微信聊天记录、电子邮件、会议纪要等，以证明相对人在交易过程中已尽到合理注意义务；对于付款主体变更、签约主体不一致等异常情况，如曾要求对方作出解释或者进一步确认，也应提交相应书面沟通记录，进一步夯实“善意”基础，使代理权外观与善意基础相互印证。

对于否认构成表见代理的一方，则应围绕签约主体权限、交易异常、知悉挂靠事实等方面组织反证。如结合签约人员并非项目经理或者未经授权、项目部章未经备案或不符合使用限制、交易事项明显超出项目部通常履职范围、付款主体长期为个人账户或者与合同主体明显不一致、双方曾就挂靠关系进行沟通、相对人长期与借用资质人直接结算、交易方式明显背离行业惯例而仍继续履行等证明材料，以削弱代理权外观或善意基础。

结语

可以预见，在《建工解释二》实施后，围绕代理权外观和善意无过失的审查将成为借用资质下材料采购、设备租赁纠纷案件的重要裁判路径，行业交易习惯也将随之发生调整。对于交易相对人而言，交易阶段应更加注重对交易主体身份、交易内容以及履约过程的合理审查；进入诉讼程序后，则应围绕人民法院的审查重点组织证据、回应争议焦点。只有将风险防范前移、将证据意识贯穿交易全过程，才能真正发挥第五条统一裁判规则、维护交易安全和规范建筑市场秩序的制度价值。

[1] 商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）上海市高级人民法院 2012.11.10 发布

[2] 《中华人民共和国民法典》第一百六十七条　代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。

[3] 《中华人民共和国民法典总则编释义》黄薇主编

[4] 《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》（京高法发[2007]168号）第47条

[5] 【（2021）宁04民终1121号买卖合同纠纷案】

[6] 住房和城乡建设部《园林绿化工程建设管理规定》（建城〔2017〕251号）

[7] 《中华人民共和国民法典》第五百零三条　无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认。