《建工司法解释二》漫谈（四）| 第四条：挂靠情形下向发包人主张工程款规则全解
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编者按
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》正式落地，新规对合同签署、工程款结算、优先受偿权行使等核心实务问题带来深刻影响，诸多既有经验亟待重新校准。建纬律师事务所积极响应全国管委会统一部署，上海办公室第一时间组织专业团队完成逐条研读与分析，力求将我们的理解与判断，陆续与行业同仁交流分享。
作为“一书、一团、百文、千企”四大专项行动的重要延伸，建纬律师公众号特别推出《建工司法解释二》漫谈栏目，以通俗易懂的实务视角，逐条拆解新规要点，助力广大工程企业合规经营。本期聚焦第四条，由自然资源与基础设施部丁素娥、郑漪波、工程总承包部张志国三位律师，分别从条款解读、典型案例与实务应用三个维度展开漫谈，以飨读者。
挂靠人能否越过被挂靠企业直接向发包人主张工程价款，是挂靠纠纷中常见的请求权路径争议点。
在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》适用情形下，挂靠人直接向发包人主张工程价款所常用依据的第四十三条，依据最高人民法院理解与适用的精神，该条并不适用于借用资质（挂靠）场景下的挂靠人。
实务中，挂靠人往往试图突破合同相对性，直接向发包人主张工程价款。在既往司法实践中，原则上挂靠人不得直接向发包人主张工程价款；挂靠人如果想直接向发包人主张权利，往往需要从合同洽商、签订、履行、结算等全流程角度，完整举证证明自己直接和发包人形成事实合同关系，举证门槛较重。
2026年6月29日发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，以发包人缔约时是否“知情/应当知情”为区分标准，建立起双轨制的裁判规则，区分两种情形：
☞ 情形一：借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。
☞ 情形二：借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。该规则既结合了借用资质的挂靠人与发包人之间的事实施工合同关系；工程物化利益由发包人享有，实际投入由挂靠人承担，通过实体裁判结果上直接判决发包人向挂靠人付款，一次性解决挂靠关系中的三方债权债务，避免各方当事人陷入耗时费力的连环诉讼，节约司法资源，提升纠纷解决的效率与整体社会效益。
这里对于发包人是否知情的判断，挂靠人可以提交初步证据，证明发包人知道借用资质事实，审判机关也应当审查挂靠人是否尽到了合理注意义务。如果存在投标保证金直接由挂靠人个人账户支付、磋商文件直接提及挂靠资质、挂靠人全程单独对接发包人的投标、谈判、合同签约工作等事实证据的，有较大可能被认定为发包人应当知情。
以上两款规则，既维护了合同相对性，同时避免知情情形下引发「挂靠人诉被挂靠企业—被挂靠企业再诉发包人」的连环诉讼，体现诚实信用与纠纷一次性解决原则。配套公布的典型案例之案例一葛某案，即在发包人订立合同时明知资质借用的情形下，实质化解矛盾纠纷，一揽子处理了发包人、被挂靠人、挂靠人相互间的债权债务关系，实现了债权债务的清结。
值得指出的是，针对知情或者应当知情的审查，时间点应确定为发包人施工合同订立时以及合同订立前的磋商过程中，而非施工过程中嗣后知情。实务中，当事人可以通过投标保证金的支付主体、澄清文件的往来沟通、合同的洽商及修订过程、以及合同落款的企业授权代表，来予以印证。对于施工合同订立时不知情，而施工过程中对挂靠人的存在未提出异议的，我们初步认为应做限缩解释，履约阶段的对接不直接等同于缔约的意思表示。
综合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》其他条文，构筑的挂靠人的请求权路径为：当发包人在订立合同时知晓/应当知晓挂靠人存在的，挂靠人可以直接向发包人主张工程折价补偿款（第四条第二款）；当发包人善意不知晓挂靠人存在且工程质量合格的，挂靠人应向被挂靠企业主张折价补偿款（第三条第二款）；被挂靠企业怠于向发包人行使到期工程款债权的，挂靠人可以通过代位权向发包人主张权利（第七条）。
莫某、深圳某工程公司与东莞某房地产公司建设工程施工合同纠纷案
（2011）民提字第 235 号
本案作为典型案例说明了法院如何认定发包人在订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形。
➢ 案情简介
挂靠人：莫某
被挂靠人：深圳某工程公司（以下简称“乙公司”）
发包人：东莞某房地产公司（以下简称“甲公司”）
莫某主张：施工合同是由甲公司与莫某洽谈，履约保证金由莫某支付，工程施工管理由莫某负责，甲公司亦向莫某支付工程款，足以证明甲公司一直知道并认可莫某挂靠乙公司。
乙公司主张：甲公司和乙公司签订合同时，甲公司就指定施工方项目经理为莫某。施工期间，甲公司将 4000 多万元工程款汇入莫某的指定账户。这些都说明甲公司对挂靠关系是明知的。
➢ 法院认为
莫某与乙公司曾就双方之间的挂靠关系签订保密协议，从保密协议的内容看，保密协议以外的第三人很难知晓双方之间的挂靠关系。施工合同的签订主体为甲公司与乙公司，工程进度款是向乙公司支付，莫某参加有关协调会议中亦是以乙公司的工作人员身份参加，莫某所提交的借条及借据也均是以乙公司项目经理部的名义借款。以上证据及事实表明，在合同的签订和履行过程中与甲公司发生法律关系的是乙公司，而非莫某。故而，法院认为无法证明甲公司知晓莫某与乙公司之间的挂靠关系。
➢ 案例评析
该案件明确了发包人缔约不知情的认定标准，在于区分内部挂靠协议与外部合同外观。
某分包资质挂靠再审案
（2025）粤民申17732 号
实务中，出借资质的不仅仅是承包人，分包人出借资质的情形也很常见，也不乏借用分包人资质的单位或个人直接请求承包人支付折价补偿款的案件。法院在审理此类案件时，同样需要审查承包人在与分包人签订合同时是否知道或应当知道资质借用情形。
➢ 案情简介
挂靠人：深圳某乙公司（以下简称“乙公司”）
被挂靠人：深圳某甲公司（以下简称“甲公司”）
承包人：上海某丙公司（以下简称“丙公司”）
本案中，本所郑漪波、张豪威律师为承包人在二审、申诉阶段的代理人。一审法院认定承包人知道资质借用情形，从而认为承包人和挂靠人成立事实合同关系，判决承包人直接对挂靠人承担付款责任。二审改判驳回挂靠人的全部诉讼请求。后，挂靠人申请再审，最终也被驳回。
关于承包人在与分包人签订合同时是否知道或者应当资质借用情形，各方的观点如下：
乙公司主张：其与甲公司签订《联营施工协议书》，双方是挂靠关系，且丙公司对该关系是明知的。理由为：（1）甲公司向屈某签发《授权委托证明书》，授权屈某与丙公司洽谈并签订分包合同，而屈某是乙公司实际控制人的哥哥。（2）施工过程中，丙公司曾直接向乙公司签发停工通知。（3）部分工程资料上同时有乙公司、丙公司工作人员的签字。（4）丙公司工作人员直接与乙公司核对工程量。
丙公司主张：
1.无法证明乙公司和甲公司之间是挂靠关系。理由为：（1）《联营施工协议书》约定甲公司委托乙公司施工，从该条款上看，显然是甲公司从丙公司处承接工程之后再转包给乙公司，甲公司与乙公司之间应当是转包关系，并非挂靠关系。（2）在本案诉讼之前，乙公司曾对丙公司提起另案诉讼，后又撤诉。在该案中，乙公司主张其与甲公司之间属于分包关系。
2.丙公司在与甲公司签订分包合同时不知道其和乙公司之间是何关系。理由为：（1）签订分包合同时，甲公司向屈某出具委托书，授权屈某作为甲公司的代表办理案涉工程的相关事宜。故，丙公司在签订合同时不可能知道是乙公司借用甲公司的资质。（2）乙公司在前案中仍主张其与甲公司之间属于分包关系，作为第三方的丙公司在签订合同时更加不可能知道双方之间是挂靠关系。（3）丙公司虽曾直接向乙公司签发停工通知、与乙公司核对工程量，但丙公司系将乙公司当作甲公司的班组，无法以此证明丙公司知晓双方之间是挂靠关系。（4）前述签发停工通知、核对工程量的行为发生在施工过程中及完工之后，无法证明丙公司在签订分包合同时就已知晓乙公司与甲公司之间的具体关系。
➢ 法院观点
1.乙公司未证明在丙公司与甲公司签订分包合同之前，其已提前介入就合同的谈判与签订与丙公司进行了相应的沟通，最终达成协议借用甲公司的资质与丙公司订立上述合同。
2.乙公司未证明分包合同上甲公司签章处的委托代理人屈某为乙公司的人员。相反，甲公司与丙公司签订合同之时曾出具委托书授权屈某作为甲公司的代表。
3.施工过程中形成的函件均是由丙公司与甲公司之间进行往来，工程款也均系丙公司向甲公司直接支付。
4.停工通知书虽系丙公司向乙公司发出，但从该通知书的内容来看，无法推断出丙公司明知乙公司与甲公司之间存在挂靠关系。
5.乙公司在此前的诉讼中就其与甲公司之间的关系主张为分包关系，乙公司未能就两次诉讼中就双方当事人之间的关系的主张存在前后矛盾给出合理解释。
综上，乙公司主张其与丙公司成立事实上的合同关系无事实依据，法院不予确认。
➢ 案例评析
该案件明确了分包场景下挂靠规则与总包发包场景统一；施工阶段事后对接行为，不能倒推缔约时知情。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条是关于挂靠情形下工程款的支付问题的规定，涉及发包人、挂靠人、被挂靠企业三方主体，以下分别从三方角度提出对应的实务应用建议，以供参考。
在本条规定下，发包人在订立合同时是否知晓或应当知晓挂靠，对挂靠人能否直接向发包人主张工程款起到决定性影响。据此，发包人风险防控的核心目标在于维护合同相对性，固定“善意不知情”证据，规避因被认定为“知情”而面临与挂靠人直接结算的风险。实务中，发包人应当构建全流程的合规防火墙。
缔约阶段，本着“不知晓且不应当知晓”挂靠的立场，发包人应当严格审查包括承包人签约代表的法定代表人身份证明或授权委托书；核验承包人营业执照、施工资质证书、项目经理相关资质证书等资质文件，确保项目经理注册证书单位与签约主体一致；还应当核验承包人拟派遣项目管理团队成员的劳动合同、社保缴纳记录及工资发放流水，确保投标主体、签约主体和实际履约主体的一致性。同时建议在合同条款中将“出借资质”设定为根本性违约行为，并设置强有力的违约责任。
履约阶段，发包人应当严格执行合同相对性原则，所有工程款项必须进入合同约定的承包人企业基本账户，杜绝向项目部或个人账户转账；要求承包人对下分包合同、采购合同及大中型机械设备租赁合同进行备案，审查签约主体与承包人是否一致；所有工程指令、签证及会议纪要均须由承包方加盖公章或持有合法授权的人员签署，避免形成与挂靠人直接履约的相关记录。此外，履约阶段还应当重点监督承包人农民工合同签订和工资发放问题，确保与农民工签订合同以及发放工资的主体是承包人或与承包人存在合法分包关系的相关主体。
若挂靠人通过诉讼途径直接主张权利，则发包人应重点举证己方在“订立合同时”不知且不应当知道挂靠事实，证明逻辑应当重点围绕对上述缔约阶段相关文件已尽合理审查义务展开，同时举证履约过程中对合同相对性的遵守强化善意外观，构建完整的证据链。
作为挂靠人，需要根据发包人不同的主观状态选择不同的诉讼策略。若挂靠人能证明发包人在订立合同时明知或应知挂靠事实，应依据本解释第四条第二款，以发包人为被告、被挂靠企业为第三人提起诉讼，主张合同直接约束挂靠人与发包人并由发包人承担支付责任；若无法证明发包人知情，则应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第二款向被挂靠企业主张折价补偿，或在被挂靠企业怠于行权时依据第七条提起代位权诉讼。
在本条规定下，挂靠人的核心诉求是证明发包人“知道或应当知道”挂靠的事实，实现与发包人的直接结算。据此，挂靠人应当围绕“订立合同之时”的时间节点，重点搜集发包人与己方直接对接、沟通的相关证据，用以证明发包人明确知晓挂靠人的主体地位。比如缔约阶段，收集梳理挂靠人直接与发包人进行投标谈判、提交投标资料、直接向发包人缴纳保证金的相关证据资料；履约阶段，收集梳理发包人直接或委托第三方向挂靠人账户付款的资料；工程例会会议纪要、工程签证、工程联系单等文件由挂靠人签署且发包人未提出异议的证明资料；发包人就施工事宜直接与挂靠人对接沟通、下达指令的证明资料；挂靠人提交结算资料并直接与发包人进行结算谈判的相关证据等，用以证明发包人在履约中已实际认可挂靠人的实际施工主体身份，配合缔约阶段的相关证据，构建高度盖然性的证据链。
此外，鉴于资质借用协议无效，挂靠人应注重保存施工过程中的采购、租赁合同、付款凭证等“人材机”相关实际投入资料，确保无论通过何种路径主张权利，均能基于“工程质量合格”获得折价补偿。
在本条款下，被挂靠企业通常处于较为被动的第三人地位，其核心目标在于降低连带付款风险，规避行政处罚。被挂靠企业应当积极行使第三人诉讼权利，在发包人知情而引发的诉讼案件中，被挂靠企业应主动参与诉讼，就工程质量、工期延误及发包人已付款项等进行实质性抗辩，收集相关证据，确保法院查明实际施工情况，避免超额承担责任。
此外，鉴于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定的司法机关对违法行为的通报移送机制，被挂靠企业还应及时整改挂靠乱象，在诉讼中配合法院查明事实的同时，做好应对行政机关处罚的预案，降低资质降级或吊销的风险。
丁素娥建纬律师事务所 专职律师
所属部门：自然资源与基础设施部
业务专长：房地产、建设工程、公司股权等民商事诉讼及非诉业务
个人简介：建纬工程建设全过程咨询委员会委员，专注于房地产民商事诉讼，擅长民商事再审，为多家大型国企提供诉讼及非诉讼法律服务，涵盖建设单位、施工单位、设计单位、项目管理单位。
所属部门：自然资源与基础设施部
业务专长：基础设施投融资建设、建设工程、房地产
简介：在房地产项目开发、房地产项目收并购、城市更新、片区开发、建设工程、基础设施等领域具有丰富的法律实务经验，擅长办理疑难复杂案件。
所属部门：工程总承包部
业务专长：工程总承包、建设工程及水利、市政等基础设施领域争议解决、全过程咨询及非诉讼专项法律服务。
简介：具有工程、法律复合教育背景，吉林大学法律硕士，现任上海市建纬律师事务所合伙人，兼具一级造价工程师、二级建造师执业资格。
END
条文解读编写人 | 丁素娥
典型案例编写人 | 郑漪波
实务应用编写人 | 张志国
审稿人 | 陈军
编辑 | 建纬品牌部
