《建工司法解释二》漫谈（三）| 第三条：出借资质合同效力及资质使用费认定
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编者按
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》正式落地，新规对合同签署、工程款结算、优先受偿权行使等核心实务问题带来深刻影响，诸多既有经验亟待重新校准。建纬律师事务所积极响应全国管委会统一部署，上海办公室第一时间组织专业团队完成逐条研读与分析，力求将我们的理解与判断，陆续与行业同仁交流分享。
作为“一书、一团、百文、千企”四大专项行动的重要延伸，建纬律师公众号特别推出《建工司法解释二》漫谈栏目，以通俗易懂的实务视角，逐条拆解新规要点，助力广大工程企业合规经营。本期聚焦第三条，由合规与风控部杨启之、自然资源与基础设施部丁素娥、工程总承包部汪铭三位律师，分别从条款解读、典型案例与实务应用三个维度展开漫谈，以飨读者。
原文：
建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。
建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。
出借资质通常也称为挂靠，住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
新规落地前，对出借资质情形下，一方出借资质一方是否有权主张挂靠费、管理费，各地法院裁判标准不一。法院通常会综合考虑出借资质一方有无缴纳投标保证金、参与投标事务及参与工程管理事务，确定是否支持资质借用费、使用费。同时，出借资质的单位是否需要承担给付工程款的义务，司法实践中也有争议，较多的案例认为出借资质的单位仅承担工程款的转付责任。
新规落地后，通过出台司法解释方式对建筑施工企业出借资质的行为给予了否定评价和严厉打击，其中第三条明确了借用资质（挂靠）协议的效力及内部后果、第四条明确了借用资质情形下发包人的责任认定规则、第五条明确了借用资质情形下表见代理的认定、第二十二条则首次规定了民事、行政、刑事部门联动规则规范建筑市场。本文解读的第三条明确了各种形式的借资质（挂靠）协议无效，资质借用费、使用费不受法律保护，且在工程质量合格的情况下挂靠方有权向被挂靠方要求折价补偿。
（一）第一款：关于借用资质（挂靠）协议无效及“资质借用费、使用费”的收取
1、挂靠的认定。
实践中，出借资质的表现形式多种多样，包括但不限于：建筑施工企业允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照；建筑施工企业转让、出借资质证书；名为内部承包、合作经营或联营、个人承包、专业分包或者劳务分包，实为资质借用行为。近年来还出现“加盟分公司”形式的资质借用的现象。
简言之，借用资质的核心特征是名义与实质相分离——被挂靠企业出借其资质证书、营业执照及企业名义，但并不实际参与工程的施工组织和管理；挂靠人则自主经营、自负盈亏，独立承担工程施工的人财物组织及风险，仅向被挂靠企业缴纳一定比例的管理费作为“借名”的对价。
在司法实践中，法院判断是否构成挂靠，通常综合考量以下因素：
挂靠人是否向被挂靠人缴纳管理费、保证金等费用；被挂靠企业是否实际参与工程投标、合同签订、施工管理及资金结算；挂靠人是否独立组建施工团队、采购材料设备，自主决定施工方案；工程款是否实际由挂靠人支配与使用，被挂靠企业是否仅承担转付工程款义务。
2、“资质借用费、使用费”的认定。
新规规定“资质借用费、使用费”不予支持，但实践中挂靠协议往往采用“管理费”“下浮率”等表述。笔者认为，在理解“资质借用费、使用费”含义时，应当首先实质判断被挂靠方是否实际参与施工管理，但是疑难之处在于二者的交叉地带，即施工企业参与部分财务监管、安全管理甚至是施工组织、管理时，但实质仍收取管理费的情况，如何认定？
《最高院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》曾提出，建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。最高院六巡裁判观点认为，管理费问题应当个案判断，对于纯粹通过转包牟利、出借资质收取的管理费，不支持收取；如果转包人、资质出借方给予工程或出借资质后实施了一定的施工行为或者管理行为的，可以参照合同约定处理，或者结合支出成本、过错程度、利益平衡等因素，予以认定。
从文义来看，本条采取严格主义，不再区分被挂靠人有无实际的管理行为，一概对资质借用费不予支持。这与《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月12日）第6条问答的处理建议一致。
3、被挂靠人已经取得的管理费是否返还？
本条未作明确，但过往实践中主要有两种观点：第一种观点认为，既然合同无效，那么依照《民法典》第一百五十七条的规定，自然应当“双返”，故被挂靠人应当将该笔费用返还给挂靠人；第二种观点认为，被挂靠人获得的这笔费用属于《建筑法》第六十六条规定项下应当没收的违法所得，同时挂靠人借用资质行为同样不应受法律保护，故参照该法理，采取停留原地的规则，即已经支付的不再返还，未曾支付的，不再支付。同时，《重庆市高级人民法院 四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022年12月28日）也有提出：“转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业已经收取了管理费，实际施工人以建设工程施工合同无效为由请求返还的，人民法院不予支持。”
但考虑到新规本条已明确被挂靠人收到“挂靠管理费”不具有合法性，建议最高院在后续的指导观点或司法案例中明确已收取管理费的处理问题。
（二）第二款：关于挂靠人向被挂靠人的行权路径与内部补偿规则
1、明确挂靠人向被挂靠人的行权路径。
新规出台前，曾有观点认为，被挂靠单位与挂靠人之间真实意思表示是出借资质并收取管理费，被挂靠单位主要承担转付工程款义务，挂靠协议也非施工合同，被挂靠人不具备工程款结算与承担工程款支付义务的真实意思，故挂靠人对被挂靠人不存在工程款债权。同时，对于发包人不知情的挂靠亦难以直接约束发包人。
本条解释的出台，赋予了在发包人不知情的挂靠模式下，挂靠人向被挂靠人行权的救济路径，明确挂靠人可就挂靠协议对被挂靠人享有要求折价补偿的权利，该救济路径符合《民法典》第一百五十七条关于合同无效返还不能时折价补偿的立法精神。
但值得注意的是，挂靠人依据本条第二款向被挂靠人行权时，如案涉项目已形成结算，管辖问题是否仍需适用不动产专属管辖，需在司法实践中进一步明确。依最高院关于已结算项目确定管辖的相关精神和案例，应可适用约定管辖。
2、挂靠人与被挂靠人的内部结算规则。
本条文较《建工解释（二）征求意见稿》删除了有关“赔偿损失”的规定，更符合民法典第一百五十七条的处理方式。同时，该条将将“建设工程经验收合格”改为“建设工程质量合格”并前置，强调质量合格是主张折价补偿的前提条件。
但具体实践中，挂靠协议可能不会明确约定计价方式，且关于工程款的约定一般不可能与被挂靠人与发包人在建设工程施工合同中的约定一致，此时可能涉及挂靠人与被挂靠人之间的结算是否需要通过司法鉴定方式确定问题。
浙江某建设公司贵州分公司、何某等与尚某等建设工程施工合同纠纷案
（2018）最高法民终586号
➢ 裁判要旨
转包合同因违反强制性规定而无效，转包方无法举证证明自己履行了管理职责，法院不予支持转包方收取管理费。
➢ 案情简介
浙江某建设公司贵州分公司（以下简称“甲公司”）与无资质自然人何某签订名为内部承包实为非法转包的路面工程合同，合同中明确约定工程总造价 2% 管理费、0.5% 质量安全基金、0.1% 财务基金等费用，后续何某又将沥青分项工程违法分包给尚某，双方施工合作协议中也沿用前述管理费相关成本约定。案件诉讼阶段，甲公司主张在尚某应得沥青工程款内直接扣除全部约定管理费。
➢ 法院认为
如一审判决所述，《内部承包合同》为无效合同，管理费系当事人因履行无效合同获取的利益，甲公司及其总公司一、二审中亦未提交证据证明其实际履行了管理职责。因此，其该项主张缺乏法律及事实依据，本院不予支持。
➢ 案例评析
最高院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要、以及最高院六巡裁判观点认为，管理费问题应当个案判断，对于纯粹通过转包牟利、出借资质收取的管理费，不支持收取；如果转包人、资质出借方给予工程或出借资质后实施了一定的施工行为或者管理行为的，可以参照合同约定处理，或者结合支出成本、过错程度、利益平衡等因素，予以认定。该案中，转包方主张管理费，但无法提供证据证明其实际参与了施工组织、管理、协调，法院认为该案中的“管理费”相当于转包牟利费，而非工程价款的组成部分，未予支持转包方收取。
四川某建设公司与重庆某公司建设工程施工合同纠纷案
（2016）最高法民申2762号
➢ 裁判要旨
转包方基于违法转包获取的管理费本质属于转包牟利，不具备合法收取依据，法院不予保护。
➢ 案情简介
四川某建设公司（以下简称“甲公司”）承接厂房技改工程后，以分包名义将全部工程整体转包给不具备对应施工资质的重庆某公司（以下简称“乙公司”），合同约定结算价款下浮 2% 作为甲公司收取的管理费。工程完工投产，双方结算中甲公司共计扣除管理费 646878.09 元。乙公司起诉主张案涉转包合同无效，要求返还被扣全部管理费。
➢ 法院认为
甲公司与乙公司签订的《建设工程施工专业分包合同》因违反法律和司法解释的规定属无效合同，其中关于甲公司收取管理费的约定亦无效，故甲公司通过转包行为谋取的管理费应返还给乙公司。由于双方对账确认甲公司已收取管理费518188.65元，而鉴定结论中已扣除了管理费128699.44元，故一审法院判令甲公司返还乙公司管理费646878.09元并无不当。
➢ 案例评析
最高院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要提出，承包人、出借资质的企业不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险，纯粹收取一定比例的管理费，该管理费是通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为，属于违法收益，不受司法保护。该案件亦体现了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第3条第1款，即建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持的观点。
朱某诉四川某公司等建设工程施工合同纠纷案
（2019）最高法民再329号
➢ 裁判要旨
被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系，故实际施工人要求被挂靠方承担支付工程款的责任，人民法院不应支持。但实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。
➢ 案情简介
朱某借用四川某公司（以下简称“甲公司”）的资质及名义承包工程，朱某与甲公司签署《挂靠协议》。工程竣工验收后，朱某起诉甲公司及发包人，请求判令甲公司向其支付工程款，发包人在未付工程款范围内承担连带责任。一审法院、二审法院均支持了其该诉讼请求。甲公司不服，申请再审。
➢ 法院认为
《挂靠协议》仅约定甲公司协助朱某办理收付工程款，并未约定被挂靠方向挂靠方支付工程款，且发包人并未实际向被挂靠方支付案涉工程款。故不适用实际施工人向发包人、转包人、违法分包人主张权利的法律规定。同时，甲公司作为被挂靠方，其欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。朱某作为案涉工程的实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱某有权直接向发包人主张工程款。故撤销一审、二审判决，改判驳回朱某的全部诉讼请求。
➢ 案例评析
既往裁判案例中，有法院认为挂靠人与被挂靠人之间为借用资质法律关系，被挂靠人无需以自有资金向挂靠人支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第3条第2款生效后，相应裁判思路将予以统一。
结合本条司法解释规则、最高法裁判口径及行业监管要求，分别从律师实务裁判应对、建筑企业合规风控两大维度，明确实操落地规则。
1、精准穿透区分两类 “管理费”
办案核心在于举证区分费用性质，是纯粹出借资质对价还是实施施工管理对价。对于被挂靠单位实际履行管理职责的，主张参照合同约定折价补偿，避免管理费被误认为“资质借用费、使用费”，而全额不被支持风险。
2、严格把握折价补偿适用边界
挂靠人主张工程款的基本前提是工程质量合格，质量不合格可直接抗辩驳回诉求；同时严格区分 “工程款支付约定” 与 “价款计价约定”，不随意扩大折价补偿参照范围，精准适用合同付款节点、支付条件，锁定双方权利义务。
3、厘清挂靠纠纷请求权路径
区分双重维权路径：一是依据本条第二款向被挂靠企业主张折价补偿；二是依据建工司法解释规定直接向发包人主张工程款，根据案件结算进度、付款情况、证据完备度，选择最优诉讼策略，规避诉求被驳回风险。
1、存量挂靠项目风险处置方案
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第一，全面排查清理挂靠项目，对内部承包、加盟分公司、合作联营类项目开展合规复盘，提前纠正违法行为；
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第二，对确实参与实质管理的项目，完整留存全过程管理证据，固化人员派驻、安全质检、技术指导、财务监管记录，为后续管理费折价主张留存依据；
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第三，尽快完成存量项目内部结算对账，明确工程款支付节点、扣减项目，锁定债权债务，减少司法争议。
2、彻底摒弃传统挂靠盈利模式
本条司法解释叠加行政联动惩戒规则，资质出借已从单一民事风险升级为民事无效 + 行政处罚 + 信用惩戒 + 招投标受限的多重风险：企业纯挂靠牟利的管理费彻底无法通过司法主张，同时法院可依职权移送行政机关查处，企业信用、招投标资质将受重大影响。
3、构建合规合法的项目经营模式
企业需完成从 “资质出租” 到 “管理输出” 的转型，建立合规内部承包机制，并从以下四个方面做好合规经营管理“
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主体合规：承包人为企业在册正式员工，存在合法劳动关系、社保记录；
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管理合规：企业派驻项目经理、安全员、技术负责人等关键岗位，实施全流程质量、安全、进度管控；
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投入合规：企业匹配相应资金、设备、技术支持，并非完全由个人自筹自建；
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收益合规：收益为利润分层或其他合理的分配方式，而非固定比例资质挂靠费用。
本条是规制建筑市场挂靠乱象的基础性、惩戒性、合规引导性条款。整体司法导向清晰：严厉否定资质出借的非法牟利行为、坚决清理建筑行业挂靠业态、坚守工程质量优先原则、保障挂靠人合法权益。
对司法裁判而言，彻底统一了挂靠协议效力、管理费处置、内部结算的裁判尺度；对建筑行业而言，倒逼施工企业淘汰挂靠经营模式，推动行业规范化、合规化、专业化发展，是建工领域合规风控的核心依据。
杨启之建纬律师事务所 专职律师
所属部门：合规与风控部
业务专长：新能源基础设施、建设工程争议解决及债权清收
个人简介：现为上海市建纬律师事务所专职律师，执业以来专注于房建、新能源项目争议解决及债权清收领域。
所属部门：自然资源与基础设施部
业务专长：房地产、建设工程、公司股权等民商事诉讼及非诉业务
个人简介：建纬工程建设全过程咨询委员会委员，专注于房地产民商事诉讼，擅长民商事再审，为多家大型国企提供诉讼及非诉讼法律服务，涵盖建设单位、施工单位、设计单位、项目管理单位。
所属部门：工程总承包部
业务专长：工程总承包、施工总承包价款结算纠纷
个人简介：上海市建纬律师事务所合伙人，仲裁员，具有一级造价工程师执业资格，长期为中交、中铁、中铁建、中能、中化、上海建工、上海隧道股份等大型央企、国企提供法律服务。
END
条文解读编写人 | 杨启之
典型案例编写人 | 丁素娥
实务应用编写人 | 汪铭
审稿人 | 顾增平
编辑 | 建纬品牌部
