《建工司法解释二》漫谈（二）| 第二条：中标合同无效规则解析
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编者按
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》正式落地，新规对合同签署、工程款结算、优先受偿权行使等核心实务问题带来深刻影响，诸多既有经验亟待重新校准。建纬律师事务所积极响应全国管委会统一部署，上海办公室第一时间组织专业团队完成逐条研读与分析，力求将我们的理解与判断，陆续与行业同仁交流分享。
作为“一书、一团、百文、千企”四大专项行动的重要延伸，建纬律师公众号特别推出《建工司法解释二》漫谈栏目，以通俗易懂的实务视角，逐条拆解新规要点，助力广大工程企业合规经营。本期聚焦第二条，由房地产部李洪广、建设工程部成聪慧、房地产部马喆三位律师，分别从条款解读、典型案例与实务应用三个维度展开漫谈，以飨读者。
条款原文：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“建工解释二”）第二条：在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标，或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效。
本条以《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“招投标法”）第五十三条、第五十五条等法律规定为依据，解释了建设工程施工合同纠纷案件中，导致中标合同无效的两种典型情形。
一是在确定中标人前，招标人与投标人以各种形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判，最终投标人中标，则招标人与投标人签订中标合同无效；
二是发包人与承包人已经订立建设工程施工合同后，又“后补”招投标程序、“补签”中标合同的，即狭义的“先定后招”，该中标合同无效。
需要强调的是，在第二种情形下，实际上存在着两类合同，一类是已经事先签订的建设工程施工合同，另一类是因“后补”招投标程序而“补签”的中标合同。本条针对的是认定“补签”的中标合同无效，而非认定事先已经签订的建设工程施工合同无效。至于事先签订的建设工程施工合同的效力问题，应结合其他规定另行认定。
（一）关于对“中标合同”的理解
从狭义解释角度，中标合同是指民事主体通过法定招标、投标、中标通知程序后，招标人与中标人在法定期限内按照招标文件、投标文件订立的书面合同。参考招投标法第四十六条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。这个合同一般即指狭义的中标合同。
笔者认为，本条中的“中标合同”应作扩大理解，即招标文件、投标文件、中标通知书、狭义的中标合同均应包括在本条“中标合同”解释范围内。比如，中标通知书发出后，招标人与中标人并未实际签订中标合同。此时，如果招标程序合法，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第四条：“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。”那么招标文件、投标文件、中标通知书等应为确定合同内容的组成文件。相反，如果招投标程序违法，比如出现本条列举的“串通投标、先行就实质性内容谈判”等情形的，那么招标人与中标人之间的招标文件、投标文件、中标通知书等内容不能成为约束双方的合同依据，也就是说，此时的招标文件、投标文件、中标通知书等内容也应扩大解释在本条“中标合同”无效范围内，即不产生法律约束力。
（二）关于对“就实质性内容进行谈判”的理解
根据本条表述，在确定中标人前，招标人与投标人就工程范围、工程价款等内容进行谈判属于对实质性内容进行谈判。根据招投标法第五十五条表述，招标人与投标人就投标价格、投标方案等内容进行谈判属于对实质性内容进行谈判。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工司法解释一”）第二条表述，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”属于实质性内容。由此看来，法律及司法解释就何为“实质性内容”进行了列举式规定，并保留“等”字开放式兜底。
笔者认为，其一，从文义解释角度，虽然本条对比建工司法解释一第二条省略了“建设工期、工程质量”两项表述，但这并非对工期、质量属于实质性内容的排除，也就是说，若招投标前双方就如压缩竣工工期、降低验收质量标准私下谈判，依然属于本条“就……等实质性内容进行谈判”范畴。其二，从体系解释结合立法技术角度，在建工司法解释一第二条已经明确列举四类实质性内容情况下，本条作为配套补充解释，无需再次完整复刻列举，采用“核心两项+等”的简化写法，实际上复用了建工司法解释一已经确立的概念内涵，同时精简了立法文本，防止同概念重复表述造成条文臃肿。其三，从立法目的角度，原则上，为了保证公平竞争的市场秩序，除了通常情况下可能发生的程序性澄清、笔误、计算错误等书面澄清、技术性说明、非核心细节答疑等行为外，招标人与投标人之间不应进行其它有目的性的谈判，特别是可能剥夺其他投标人公平竞争机会的谈判。比如，在建设工程领域投标活动中，就工程范围、工程价款、工程质量、付款结点、调价方式、主要材料供应方式等直接影响履约成本、履约风险、结算结果的内容进行谈判的，均可以归类为“就实质性内容进行谈判”，进而认定中标合同无效。
（三）关于对“先定后招”的理解
根据本条文义表述，发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同的，这属于一种典型的“先定后招”情形，也可以称之为狭义上的“先定后招”。
笔者认为，实践中“先定后招”的表现形式多种多样，比如在开展招投标程序之前，招标人与特定投标人就以会议纪要、意向框架协议、先期进场施工等方式预先锁定了承包主体，嗣后再通过形式化招投标流程使该投标人中标，据此签订中标备案合同的，这都属于“先定后招”的违法表现形式，破坏了公开、公平、公正、诚实信用的招投标基本原则，均应比照本条规定，认定中标合同无效。
招投标法关于中标无效的规定不仅限于本解释本条所列情形，还包括但不限于：招投标法第五十条“招标代理机构违法泄露应当保密的与招标投标活动有关情况和资料的”、招投标法第五十二条“招标人向他人透露潜在投标人的名称、数量，或者泄露标底的”、招投标法第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的”、招投标法第五十四条“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的”、招投标法第五十七条“招标人在评标委员会推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的”等规定情形，均可能导致中标无效。本解释本条选取了施工合同纠纷案件中常见的两种典型情形进行解释，但不代表除此之外不存在其它中标无效的情形。本解释未作规定的，应根据其他法律法规认定中标效力问题。
某投资公司与某建设公司建设工程施工合同纠纷上诉案
（2012）苏民终字第0044号
➢ 裁判要旨
投标前以意向协议形式就实质性内容进行谈判并中标的，该意向协议无效。
➢ 基本案情
2005年9月，泰兴某投资公司（以下简称“甲公司”）与浙江某建设公司（以下简称“乙公司”）签订《承包意向协议》，约定由乙公司承建某宾馆土建工程。同年10月，甲公司公开招标，乙公司出具投标函并支付履约保证金70万元。其间，何某某（代表乙公司）出具承诺书，明确招标文件仅供参考，以补充协议为准，工程量按实结算。2005年12月，甲公司就桩基工程向乙公司发出中标通知书。2006年3月16日，双方签订建设工程施工合同，并经泰兴市建筑管理处备案，泰州市泰兴工商局鉴证及泰兴市发展和改革委员会见证。双方就哪一份合同作为确定工程价款的依据产生争议。
➢ 裁判结果
法院认定：涉案宾馆工程属于关系社会公共利益、公共安全的项目，依法必须进行招投标。但在公开招标前，甲公司与乙公司已订立《工程承包意向协议》，违反了《中华人民共和国招标投标法》关于中标前不得就实质性内容谈判的规定；招标后又出具承诺书，确认工程量按实结算、以补充协议为准；且甲公司在澄清文件中亦明确工程竣工后按实结算。桩基与主体工程虽分别发出中标通知书并订立备案合同，但均在备案同时或当日另行签订补充协议或施工合同，对备案合同的实质性内容作了变更。此外，乙公司在投标前即已支付履约保证金，招标时甲公司未提供图纸。上述事实表明招标人事前与投标人磋商并影响中标结果，构成虚假招投标，两次中标均属无效。依据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第一条，建设工程必须招标而未招标或中标无效的，施工合同无效。故双方订立的两份备案合同均无效。
➢ 案例评析
本案中，招标人、投标人以意向协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判后中标，系串通投标，意向协议以及中标后签订的合同均无效。法院从“标前签订意向协议+投标前支付保证金+招标时未提供图纸”等多维度事实综合认定实质性谈判的存在，对类似案件具有重要参考价值。
某建设公司与某置业公司建设工程施工合同纠纷案
（2023）最高法民申439号
➢ 裁判要旨
招投标前签订的“标前合同”和虚假招标签订的“中标合同”均无效。
➢ 基本案情
2012年至2014年，温州某建设公司（以下简称“乙公司”）与衡阳某置业公司（以下简称“甲公司”）在就某地产项目一、二期工程项目进行招投标之前，先后签订了两份标前施工合同及多份补充协议，就工程范围、价款、工期等实质性内容达成一致。随后，甲公司组织三次招投标，乙公司均中标，双方据此签订了三份中标备案合同，但双方在备忘录中明确约定中标文件仅用于“走政府流程”，不作为结算依据。工程竣工后，双方就工程结算产生争议。乙公司主张实际履行的是中标合同；甲公司主张实际履行的是标前合同。
➢ 裁判结果
案涉项目招投标前，双方已分别签订工程施工合同、质量保修书等相关法律文件（即标前合同），就工程施工的范围、内容、工程质量、工程进度款支付、工程价款结算、工期、违约责任等实质性内容进行了协商并达成一致，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条规定，案涉中标应属无效。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”最高人民法院认为，二审法院判决据此认定甲公司与乙公司就案涉工程签订的标前合同、中标合同均无效，并无不当。
➢ 案例评析
本案明确了在建设工程招投标前签订标前合同的法律后果：若双方就投标价格等实质性内容进行谈判并影响中标结果，则中标无效，此后签订的中标备案合同亦属无效。即使合同均无效，工程质量合格时，当事人仍可参照实际履行的合同结算工程价款。
最高人民法院民一庭庭长陈宜芳在就建工解释二答记者问中指出，实践中招投标存在暗箱操作、围标串通、地方壁垒、低价恶性竞争等问题，投标人与招标人先行实质性谈判不仅损害其他投标人利益，更严重影响公平竞争秩序和全国统一大市场建设。招标人与投标人进行实质性谈判往往采取签订意向书、形成会议纪要甚至补充协议等方式，明显违反招投标法规定，严重影响招投标的公开公平公正，甚至严重威胁建设工程质量。基于上述意见，结合实务经验，我们就本条在实务应用中的高频争议展开如下分析，并分别从发包人、承包人角度提出针对性实操策略。
（一）实务分析
1. 标前文件实质重于形式。 本条虽以“意向书、会议纪要、补充协议”三种形式作为典型列举，但实践中还存在备忘录、合作框架协议、战略合作协议等变体。但裁判趋势及本条规定明显更倾向于实质审查——如文件内容涉及前文条款解读中分析的直接影响履约成本、履约风险、结算结果的量化要素，如工程范围、工程价款等，不论文件名称为何，均可构成实质性谈判。
2. 程序性澄清与实质性谈判的边界。 招投标法第三十九条允许评标委员会要求投标人对投标文件中含义不明的内容做必要澄清，但实务中常出现招标人在投标截止后、开标前，以“澄清”为名引导投标人调整报价或优化方案。此种行为如涉及价格调整、方案变更，即可能被认定为实质性谈判。
（二）风险提示与操作建议
☞ 对发包人/招标人：
应当注意避免在确定中标人前与潜在投标人就工程范围、价款、质量等实质性内容进行一对一沟通；避免以意向书、会议纪要、备忘录等形式锁定意向承包人；避免以“技术交流”“澄清答疑”为名在开标前引导特定投标人调整报价或优化方案。
建议所有实质性信息在招标文件中统一、公开披露，答疑环节通过公共平台统一进行；标前如需形成书面文件，内容严格限定在程序性事项，避免出现具体金额、范围等量化表述；建立内部审查机制，所有标前对外发出的书面文件须经法务审查后方可发出。
☞ 对承包人/投标人：
注意避免签署任何涉及工程范围、价款、质量等实质性内容的标前文件；避免在会议纪要、备忘录中确认任何涉及项目具体参数的内容；避免以口头或书面形式向发包人提供“初步报价”“意向方案”等涉及核心商业条件的文件。
对于发包人提出的标前文件，应审慎评估其内容是否触及实质性条款，如有疑虑，应坚持将沟通内容限于程序性事项；所有标前文件完整存档，以便在发生争议时还原文件全貌及沟通背景。
（一）实务分析
1、补签的中标合同无效。双方在招标前已签订施工合同，之后再通过招标程序补签中标合同的，该中标合同因违反招投标法关于公平竞争的规定而无效。需注意，本条否定的是“补签”的中标合同，标前合同的效力应结合其他规定另行认定。
2、结算依据的确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条“以备案的中标合同作为结算依据”以中标合同有效为前提。中标合同因本条规定被认定无效的，应回归无效合同的一般规则——参照双方实际履行的合同确定折价补偿标准，实际履行的合同难以确定的，可参考签订时间在后的合同进行折价补偿。
3、先定后招的事实认定。标前谈判中，双方往往不会留下直接签订“标前合同”的书面记录。实践中，如投标人在招标公告发布前即已支付履约保证金或预付款，或在中标通知书发出前即已进场施工，该等事实本身即可作为认定先定后招的强有力推定，因为按照正常商业逻辑，正常理性市场主体不会在毫无合同预期的情况下提前支付大额款项或投入施工资源。
（二）风险提示与操作建议
☞ 对发包人/招标人：
注意避免“先签合同、后走招标”；因赶工需要提前安排施工时，避免直接与意向承包人签订涉及主体工程的施工合同或在其中隐含后续主体工程也由其承担的表述。
如确需提前安排临建、场地平整等工作，建议与意向承包人签订独立的委托合同，金额小、范围明确，且书面约定本合同仅涉及前期准备工作，不构成对主体工程承包关系的确定，主体工程承包人将通过招标程序另行确定等表述；如已陷入先定后招纠纷，建议及时梳理双方实际履行的是哪份合同的证据，直接影响折价补偿的参照依据。
☞ 对承包人/投标人：
注意避免参与“先定后招”模式——一旦中标合同被认定无效，承包人将丧失违约金、逾期利息、利润等完整权益；避免在未明确计价方式、付款节点等核心条款即进场施工。
如参与投标，建议尽可能确保投标报价及合同条件基于自身成本精准测算，而非寄希望于中标后再行调整；工程质量合格是承包人首要责任和工程法律关系关注重点，施工过程中注意全过程留存质量合格证据（竣工验收报告、分部分项验收记录、监理报告等）。
综上所述，本条释放的明确信号是：对于破坏招投标公平秩序的行为，司法将保持高压态势。发承包双方均应严格遵守相关法律法规，将招投标合规提升至战略层面。核心原则在于：司法解释禁止的是“通过不正当手段排除竞争、内定中标”，而非禁止合规框架内的正常商业接触。将沟通内容程序化、公开化、非量化，是实现业务需求与合规要求平衡的关键。
李洪广建纬律师事务所 专职律师
所属部门：房地产部
业务专长：房地产、建设工程领域诉讼、非诉讼法律服务
简介：法律硕士，资深律师，办案风格严谨细致、注重策略制定。在建设工程施工合同纠纷、分包合同纠纷、设备安装合同纠纷、设备租赁合同纠纷、建筑材料买卖合同纠纷、房屋租赁合同纠纷等诉讼、仲裁案件领域，具有丰富代理经验。
成聪慧建纬律师事务所 专职律师
所属部门：建设工程部
业务专长：企业合规、基础设施与项目投融资、建设工程领域诉讼和非诉法律服务
简介：工学法学复合专业背景、硕士研究生，一级建造师、高级工程师、经济师、商事调解员、浙江省政府采购评审专家、宁波、台州市阳光采购评标专家。曾任央企风控合规处长、经济责任审计中心成员、市属国有企业外部董事等。
马喆建纬律师事务所 专职律师
所属部门：房地产部
业务专长：房地产与建设工程、公司事务与股权交易、国际工程与涉外业务、商事争议解决
简介：香港中文大学国际经济法硕士、西南政法大学法学学士、四川外国语大学德语学士。现任上海市建纬律师事务所青工委副秘书长、女律联理事，谐融商事调解中心调解员。擅长处理复杂商事纠纷及海内外地产工程专项。
END
条文解读编写人 | 李洪广
典型案例编写人 | 成聪慧
实务应用编写人 | 马喆
审稿人 | 宋仲春
编辑 | 建纬品牌部
