《建工司法解释二》漫谈（一）| 第一条：必招工程施工合同效力认定规则
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编者按
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》正式落地，新规对合同签署、工程款结算、优先受偿权行使等核心实务问题带来深刻影响，诸多既有经验亟待重新校准。建纬律师事务所积极响应全国管委会统一部署，上海办公室第一时间组织专业团队完成逐条研读与分析，力求将我们的理解与判断，陆续与行业同仁交流分享。
作为“一书、一团、百文、千企”四大专项行动的重要延伸，建纬律师公众号今起特别推出《建工司法解释二》漫谈栏目，以通俗易懂的实务视角，逐条拆解新规要点，助力广大工程企业合规经营。首期聚焦第一条，由不动产金融部吉永祥、自然资源与基础设施部杨树钊、李靖祺三位律师，分别从条款解读、典型案例与实务应用三个维度展开漫谈，以飨读者。
原文：
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》
第一条 建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。
我国强制招标制度2000年随《中华人民共和国招标投标法》正式落地，其中第三条明确规定，大型基础设施、公用事业项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目等三类工程建设项目，达到法定规模标准的必须进行招标。长期以来，司法实践普遍将“必须招标而未招标”作为建设工程施工合同无效的法定事由。
随着我国“放管服”改革深化，2018年国家发改委相继发布《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》[1]，施工单项合同的强制招标门槛从200万元提高到400万元，民营投资的普通商品住宅也被移出强制招标目录，必招项目的整体范围大幅收缩。
新规落地后，大量早年订立的未招标存量合同出现效力认定分歧，部分法院按订立时规则认定合同自始无效，最高法及多数地方法院[2]则以起诉时的现行规范为准，不再仅以未招标否定合同效力。裁判尺度不统一既扰乱市场交易预期，也易诱发当事人恶意主张无效以规避违约责任。
最高院认为，若对此类合同一律认定无效，既与国家政策调整方向不相契合，也不利于在法律框架内最大程度维护交易安全，更易逆向激励一方当事人滥用效力规则、违背诚实信用原则谋取不当利益。本条规则正是在此背景下，秉持鼓励交易原则，参照有利溯及的法理精神，对强制招标范围调整后的合同效力认定规则作出统一规范。
本条规则并非单纯的政策调整，有着清晰扎实的民法逻辑支撑：
第一，贯彻鼓励交易的基本原则。建工合同履行周期长、牵扯多方利益，一旦认定无效，会直接影响工程款结算、质量责任划分，甚至波及农民工工资与上下游债务稳定。我国合同立法始终坚持“尽量促成合同有效”的导向，本条放宽效力认定标准，正是通过缩小无效合同范围，维护市场秩序稳定。
第二，采纳起诉时点违法性消除的思路。合同订立时未招标确实违反当时规定，但起诉时项目已移出必招目录，国家对这类交易的管制前提不复存在，违法状态也随之消除。此时不再以“未招标”认定无效，并非溯及否定过去行为的性质，而是基于现行法律秩序作出的合理评价。
第三，形成效力规则的体系呼应。本条和《建工解释（一）》第三条“起诉前取得规划手续可补正效力”逻辑一致，都属于事后消除瑕疵的补正规则；同时和本解释第二条“招标实质违法则合同无效”形成“一宽一严”的对应：对无实质危害的程序瑕疵从宽，对破坏招标公平的违法情形从严，共同守住招标制度的边界。
适用本条要严格限定范围，实践中重点把握三点：
第一，双重时间前提缺一不可。必须同时满足：合同订立时项目属于当时的必招范围，起诉时项目已不再属于现行必招范围。两个时点都要按当时生效的规则判断，不能用新规倒推旧事实，也不能用旧标准决定新效力。
第二，准确理解“仅”字的效力边界。本条只免除“未履行强制招标程序”这一项无效事由，绝不等于合同必然有效。如果起诉时项目仍属必招范围、自愿招标但存在串标等实质违法，或是存在转包、违法分包的，仍要依法认定合同无效。
第三，全面审查其他无效事由。消除招标程序瑕疵后，仍要全面核查合同效力：比如承包人有没有对应资质、发包人有没有规划审批手续，有没有违法发包、转包等其他无效情形，不能只因为招标问题解决了，就直接认定合同整体有效。
上海某建设公司与沈阳某投资公司建设工程施工合同纠纷案
（2020）最高法民终365号
➢ 裁判要旨
建设工程施工合同订立时属于依法必须招标的工程项目，当事人虽未完全依照法律规定履行招标程序，但起诉时因国家调整依法必须招标工程项目范围，该工程项目已不再属于依法必须招标项目的，人民法院不应仅以招标程序存在瑕疵认定施工合同无效，而应结合现行法律规定、招标制度的规范目的以及合同履行情况，依法认定合同效力。
➢ 案情简介
2012年3月，沈阳某投资公司（以下简称“甲公司”）就某地产项目自行组织招标，上海某建设公司（以下简称“乙公司”）参与投标并中标，双方随后签订《沈阳某地产项目施工总承包合同》。合同签订前，甲公司虽组织了招标投标活动，但未依法向有关行政监督部门办理自行招标备案，评标委员会的组建亦存在程序瑕疵。此后双方又签订两份《建设工程施工合同》用于备案，并明确实际仍按总承包合同履行。工程施工过程中，双方因工程款支付、合同履行及违约责任等问题发生争议，乙公司主张案涉工程属于依法必须招标项目，招标程序违反《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》的强制性规定，中标结果及施工合同均应认定无效。
2018年，国家发展改革委公布的《必须招标的工程项目规定》以及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》施行，商品住宅项目已调整出依法必须招标范围。案件起诉时，案涉工程已完成99.3%以上，仅剩少量收尾工程。
➢ 法院认为
最高人民法院认为，原国家发展计划委员会公布施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》认为商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，并列入依法必须招标项目，但国家发展改革委于2018年发布并施行《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》已对前述规定作出修改，商品住宅已不再属于依法必须招标工程项目。本案中，案涉项目涉及商业住宅建设，甲公司作为民营企业，在订立合同之前自行组织了案涉项目的招标和评标，但未依照招标投标法第十二条和第三十七条的规定向有关行政监督部门备案、组织评标委员会，但由于“依法必须进行招标的项目”的范围已作出修改，招标投标法第三条的内容已经发生变化，案涉建设项目不再属于必须进行招标的项目，乙公司依据《招标投标法实施条例》第七十条关于依法必须招标项目程序违法的规定主张合同无效，已经缺乏适用前提。
此外，案件起诉时案涉工程已完成99.3%以上，剩余工程未完工亦主要是乙公司违约所致。从维护诚实信用原则、保护市场交易稳定出发，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条关于合同效力认定的精神，施工总承包合同应认定有效。
➢ 案例评析
本案充分体现了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（2026）》第一条确立的裁判规则，即合同订立时属于依法必须招标项目，但起诉时因政策法规调整已不再属于必须招标项目的，不应仅以未依法履行招标程序认定施工合同无效。
本案中，合同订立于2012年，当时商品住宅项目属于依法必须招标工程，甲公司自行组织招标过程中存在备案及评标程序瑕疵；但案件进入诉讼时，《必须招标的工程项目规定》等规范已经施行，商品住宅项目已调整出依法必须招标范围。最高人民法院没有机械适用合同订立时的法律规定，而是立足起诉时的法律状态，结合国家深化招标投标制度改革的政策背景，对合同效力作出符合现行制度的判断。
某建设公司诉某房地产公司等建设工程施工合同纠纷案
（2021）最高法民终754号
➢ 裁判要旨
建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，在一审审理期间因国家规定调整不再属于必须招标范围的，人民法院不应仅以订立合同时未经招标为由否定合同效力。
➢ 案情简介
2011年8月29日，某房地产公司（以下简称“甲公司”）与某建设公司（以下简称“乙公司”）签订两份《施工协议书》，约定由乙公司承建甲公司开发的某商品住宅项目，合同未经过招投标程序。合同签订后乙公司进场施工，工程于2015年交付使用。后因工程款支付纠纷，乙公司于2017年3月24日向陕西省高级人民法院提起诉讼（一审立案时间为2017年4月24日），主张甲公司支付欠付工程款。甲公司辩称，案涉项目为商品住宅，根据合同签订时施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年）属于必须招标项目，但双方未招标即签约，故合同无效。
2018年，国家发展改革委公布的《必须招标的工程项目规定》以及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》施行，商品住宅项目已调整出依法必须招标范围。
➢ 法院认为
最高人民法院认为，案涉工程为商品住宅项目，根据2000年施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，属于必须进行招标的项目。2011年8月29日双方签订的两份《施工协议书》，虽然属于没有经过招标而签订合同的情形，但是由于在一审过程中，国家关于必须招标工程项目的范围规定发生了变化，案涉工程已不再属于必须招标的工程项目，故一审判决认定合同有效，并无不当。
➢ 案例评析
本案与前案类似，针对在签订合同时属于依法必须招标的项目，后因国家政策、法规变化不再属于必须招标范围，法院在维护当事人利益与交易秩序的考量基础上，结合案件事实肯定了系争合同的效力。
但本案与前案及司法解释二本条款的差异是，项目不再属于必须招标范围所依据的文件，不是“起诉时”而是在案件一审立案后方才公布施行的，即“项目不再属于必须招标范围”系发生于案件一审审理过程中，而非起诉时或起诉前。但本案裁判思路，也符合最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》答记者问“对于此类建工合同，如果现在还一律认定无效，既与国家政策调整方向不甚契合，也不利于在法律许可范围内最大程度维护交易安全，还容易逆向激励一方当事人滥用效力规则套取利益进而违反诚实信用。”的相关精神，值得市场主体和裁判者关注。
关于依法必须招标项目的判断时点，曾有“合同订立时”与“起诉时”两种不同理解。前者主张以合同订立当时的法律规定作为判断项目是否属于必须招标范围的基准，后者则主张应以起诉时（或案件审理时）现行有效的法律规定作为判断基准。司法解释二第一条明确采纳了“起诉时”标准，规定“起诉时该工程项目不再属于必须招标的”即不应仅以未招标认定合同无效。
值得注意的是，这一裁判立场并非司法解释二的首创，实践中，在司法解释一施行期间，最高人民法院即已通过典型案例确立过以“起诉时”作为判断时点的裁判规则，司法解释二第一条实际上是对既有司法实践规则的确认与明确。这一规则的实质在于：依法必须招标项目的判断是一个法律适用问题，而非事实认定问题。事实认定问题应以行为发生时的客观状态为准，但法律适用问题则应遵循“新旧法衔接”的一般原则，即以裁判时现行有效的法律规范作为评价依据。
其一，时点的界定。应以“起诉时”亦即一审立案时间为判断基准，而非当事人首次主张权利之日、仲裁申请受理之日或一审判决作出之日。如在诉讼进程中，招标范围标准再次发生变化的，仍以立案时有效的法律规范作为判断依据；但此处应该注意的是，“起诉时”应指的是第一次起诉时，防止通过撤诉再重新起诉规避无效认定。
其二，补正的范围。 本条所确立的补正机制仅适用于“未招标“这一单一瑕疵，并不当然及于其他效力瑕疵。
其三，补正的法律效果。 合同经本条补正后，其法律后果是合同有效，而非“视为有效”。
1、项目性质未变，但法定标准调整
此类情形是本条最主要、最典型的适用场景，2018年施行的《必须招标的工程项目规定》（发改委第16号令）及相关配套文件的调整对招标范围进行了调整，主要变化包括：商品住宅项目被移出必须招标范围；规模标准显著提高；资金来源认定标准细化，这些变化可能导致项目“不再属于”必须招标范围。
2、项目本身发生变化
工程项目在实施过程中发生资金构成、规划用途等实质性变化的，亦可能导致项目“不再属于”必须招标范围。例如：原使用国有资金投资的项目，因资金结构调整导致国有资金占比降至法定标准以下或不再处于控股地位。
1、与《建设工程司法解释一》第一条的衔接
《建设工程司法解释一》第一条规定，建设工程施工合同具有“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效”情形的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效。本条实际上是对解释一第一条的限缩解释，即在“起诉时不再属于”这一特殊情形下，排除了解释一第一条的当然适用。
2、与本司法解释第二条的交叉适用
如当事人在合同订立时先进行了形式上的招标程序，但实际上属于“明招暗定”或“先定后招”，且起诉时项目不再属于必须招标范围的，此时第一条与第二条如何交叉适用？笔者认为，第二条规制的是中标行为本身的合法性，如中标行为本身存在其他违法情形的，即便起诉时项目不再属于必须招标范围，中标仍应认定无效。
3、与《民法典》、《九民纪要》的体系协调
《民法典》第一百五十三条规定了违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，本条以司法解释的形式明确了在特定条件下，未招标行为不再当然触发合同无效的后果，这一立场与《九民纪要》第30条关于慎重判断“强制性规定”的性质的精神是一致的。
1、本条仅提供民事层面的效力补正，不排除行政处罚风险。仍需关注《招标投标法》关于“必须进行招标的项目而不招标”的行政处罚风险。
2、“起诉时不再属于”的认定存在不确定性。不同地区法院对本条的适用尺度可能存在差异，特别是撤诉再重新起诉案件中关于“起诉时”的时点认定以及项目性质是否发生变化的认定。
[1]《必须招标的工程项目规定》，国家发改委令第16号，2018年施行，第5条；《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，发改法规规〔2018〕843号，第2条。
[2]四川省高级人民法院、重庆市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
（2022）第1条；湖南省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法〔2022〕102号）第3条。
吉永祥建纬律师事务所 专职律师
所属部门：不动产金融部
业务专长：专注建设工程、不动产与金融相关民商事争议解决，兼办刑事辩护与婚姻家事纠纷。
简介：熟悉建工领域裁判规则，注重案件沟通与程序推进，务实维护当事人合法权益。
所属部门：自然资源与基础设施部
业务专长：基础设施、建设工程、房地产诉讼及全过程法律服务、国际工程项目相关法律服务。
简介：华东政法大学法学学士、香港中文大学法学硕士，现为上海市建纬律师事务所专职律师，执业以来一直专注于建设工程及相关领域，具有扎实的法学理论功底和实务经验。
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业务专长：基础设施、建设工程及房地产领域争议解决、全过程咨询及非诉讼专项法律服务。
简介：现任上海市建纬律师事务所合伙人，拥有同济大学工学博士（本硕博）中国人民大学法学硕士学位；兼具高级工程师职称与一级结构工程师、一级造价工程师执业资格。
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条文解读编写人 | 吉永祥
典型案例编写人 | 杨树钊
实务应用编写人 | 李靖祺
审稿人 | 韩如波
编辑 | 建纬品牌部
